9.4.4 Medewerkingsplicht

Tegenover de onderscheiden toezichtsbevoegdheden van de AFM en de door haar aangewezen toezichtsmedewerkers staat de verplichting van een ieder om binnen de door de AFM dan wel de toezichtsmedewerker gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen aan de uitoefening van deze bevoegdheden (art. 5:20 lid 1 Awb). Uiteraard geldt deze plicht tot medewerking slechts voor zover die redelijkerwijs gevorderd kan worden.1 De medewerkingsplicht geldt niet voor degenen die "uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding" (art. 5:20 lid 1 Awb). Te denken valt hierbij onder meer aan advocaten en notarissen. Daarentegen hebben bijvoorbeeld registeraccountants en belastingadviseurs niet het recht om medewerking te weigeren.

De medewerkingsplicht stelt de AFM en de door haar aangewezen toezichtsmedewerkers in staat hun toezichtsbevoegdheden daadwerkelijk uit te oefenen. Om de medewerkingsplicht nog verder kracht bij te zetten, is het mogelijk om een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete op te leggen in het geval de uitgevende instelling (of een aan haar verbonden functionaris) geen gevolg geeft aan de medewerkingsplicht van art. 5:20 Awb.2 Ook aangifte wegens overtreding van art. 184 lid 2 Sr — het niet opvolgen van een ambtelijk bevel — behoort tot de mogelijkheden.3

Er bestaat een klassieke scheiding tussen toezicht en opsporing. Het bestuurlijk nalevingstoezicht is namelijk anders genormeerd dan het punitieve bestuursrecht en het strafrecht. Die scheiding tussen toezicht en opsporing wordt ook in art. 1:6 Awb tot uitdrukking gebracht. Op grond van deze bepaling zijn alle relevante hoofdstukken van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Het moment dat de criminal charge aanvangt, markeert de sfeerovergang van toezicht naar opsporing. Bij die opsporingsfase behoren waarborgen als het zwijgrecht en de cautieplicht.

Zoals is gebleken in § 9.2.3, worden onderzoeken van de AFM dikwijls gedaan nadat de uitgevende instelling een voor de markt verrassend persbericht heeft uitgebracht of wanneer hardnekkige geruchten over ontwikkelingen bij de uitgevende instelling de ronde doen. Het onderzoek van de AFM is er dan op gericht om de vraag te beantwoorden of de uitgevende instelling niet reeds eerder in een persbericht bijvoorbeeld een winstwaarschuwing had moeten geven of een bericht had moeten uitbrengen over lopende fusie- of overnameonderhandelingen die zijn uitgelekt. Het opleggen van een herstelsanctie4 — een aanwijzing of een last onder dwangsom — is niet meer mogelijk als de uitgevende instelling al een persbericht heeft gepubliceerd. Het onderzoek van de AFM zal er in dat geval uitsluitend op gericht zijn om vast te stellen of de uitgevende instelling art. 5:25i lid 2 j° art. 5:53 lid 1 Wft heeft overtreden en of er aanleiding is een bestuurlijke boete aan de uitgevende instelling en/of de feitelijk leidinggevers op te leggen. In zo een geval is waakzaamheid geboden. Immers, niemand behoort gedwongen te worden zichzelf te incrimineren (nemo tenetur-beginsel).

Het nemo tenetur-beginsel legt aan de AFM vooral beperkingen op bij de uitoefening van de inlichtingenbevoegdheid.5 Zo bepaalt art. 5:10a lid 1 Awb dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestuurlijke boete niet verplicht is ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen (het zogeheten `zwijgrecht'). Doorslaggevend is of naar objectieve omstandigheden kan worden vastgesteld dat sprake is van een verhoor met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete.6 Zolang informatie wordt ingewonnen in het kader van het nalevingstoezicht, is men tot antwoorden verplicht (art. 5:20 Awb). Dat geldt ook als die informatie wellicht later gebruikt zal worden voor het opleggen van een bestuurlijke boete. In het verlengde van het zwijgrecht van art. 5:10a lid 1 Awb bepaalt het tweede lid dat aan de betrokkene voor het verhoor medegedeeld wordt dat hij niet tot antwoorden verplicht is (de zogeheten `cautie'). Het zwijgrecht en de daarmee samenhangende cautieplicht zijn overigens alleen van toepassing indien mondeling vragen worden gesteld.7 Schriftelijk gevraagde informatie valt er niet onder. De ratio van het zwijgrecht is te voorkomen dat iemand tot een verklaring wordt gebracht door het opleggen van onaanvaardbare druk. Dit wordt ingegeven door het ervaringsgegeven dat van een mondelinge ondervraging een zekere psychische druk om te antwoorden kan uitgaan. De cautie wil voorkomen dat een ondervraagde onder deze druk verklaringen aflegt waarvan niet meer kan worden gezegd dat deze in vrijheid zijn afgelegd. Van schriftelijke vragen gaat door het ontbreken van een directe confrontatie met de ondervrager veel minder druk tot antwoorden uit.8 Verder zal het nemo tenetur-beginsel gewoonlijk een beperkte rol spelen bij de uitoefening van de bevoegdheid inzage te nemen in zakelijke gegevens en bescheiden. Reden hiervoor is dat het nemo tenetur-beginsel geen betrekking heeft op informatiemateriaal dat kan worden verkregen onafhankelijk van de wil van de persoon tegen wie een verdenking is geuit.9

Het nemo tenetur-beginsel brengt ook met zich dat het bewijs bij het opleggen van een bestraffende sanctie10 niet gebaseerd mag zijn op verklaringen die onder dwang zijn afgelegd voordat de criminal charge is uitgebracht. Dit betekent derhalve geenszins dat ter naleving van een inlichtingenplicht verstrekte informatie nooit mag worden gebruikt voor het bewijs van een overtreding waarop een bestraffende sanctie staat. Worden de uit het nemo tenetur-beginsel voortvloeiende waarborgen nageleefd, dan staat daaraan niets in de weg. De wet regelt niet wat de gevolgen zijn van de schending van het nemo tenetur-beginsel of het niet geven van de cautie in een bestuurlijke sanctieprocedure. De bestuursrechter zal uiteindelijk beoordelen of en in hoeverre de schending daarvan zo essentieel is dat het verkregen materiaal niet aan het bewijs mag bijdragen.