8.3.3 Uitoefening van andermans vordering

481. Zoals gezegd mag de stille cessionaris als de nieuwe schuldeiser in beginsel zelf weten of hij de vordering int of niet. Als de stille cedent inningsbevoegd is, ligt dit voor hem mogelijk anders.

Uit een analyse van de andere rechtsfiguren waarbij een derde andermans vordering int, blijkt het volgende. Uit de aanstelling van de inningsbevoegde derde of uit zijn zorgverplichting ten aanzien van de vordering jegens de rechthebbende en andere belanghebbenden, volgt in beginsel dat hij niet alleen bevoegd, maar ook verplicht is tot het innen van de vordering.1 Hij dient derhalve in beginsel nakoming te eisen, een eenmaal begonnen procedure voort te zetten2 en betalingen in ontvangst te nemen. Het nalaten heeft in de eerste plaats gevolgen voor de vordering zelf, en daardoor ook voor de schuldeiser, de inningsbevoegde derde en andere betrokkenen. De gevolgen van het niets doen door een inningsbevoegde derde verschillen derhalve niet van de gevolgen van het niets doen door een inningsbevoegde schuldeiser. Laat de inningsbevoegde derde na om nakoming te eisen en de verjaring te stuiten, dan wordt (uiteindelijk) de verjaringstermijn voltooid. Door de voltooiing van de verjaringstermijn ontstaat een natuurlijke verbintenis. Noch de inningsbevoegde derde, noch de schuldeiser of een ander kunnen van deze vordering nog in rechte nakoming eisen. Laat de formele procespartij na om te verschijnen in het geding of een advocaat te stellen, tijdig een proceshandeling te verrichten of tijdig een rechtsmiddel in te stellen, dan verbindt het recht daaraan dezelfde rechtsgevolgen, als wanneer een inningsbevoegde schuldeiser deze handelingen had nagelaten. Als de nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat de inningsbevoegde derde de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of een ander beletsel van zijn zijde opkomt, treedt daardoor het schuldeisersverzuim in. Is eenmaal sprake van schuldeisersverzuim, dan kan de inningsbevoegde derde geen maatregelen tot executie nemen (art. 6:62 BW), hoewel hij daartoe, als inningsbevoegde derde, in beginsel wei bevoegd is.3 De schuldeiser kan daardoor niet tot verrekening overgaan of de aan de vordering onderliggende overeenkomst ontbinden.4

Omgekeerd geldt ook dat als een derde inningsbevoegd wordt ten aanzien van andermans vordering, daardoor niet de rechtsgevolgen van het (eerdere) nalaten van de schuldeiser veranderen. De derde kan niet meer rechten uitoefenen dan die de schuldeiser heeft. Hij is onder meer gebonden aan een lopende verjaring en aan een schuldeisersverzuim.5

482. Uit de last van de stille cedent volgt dat hij niet alleen bevoegd, maar ook verplicht is tot het innen van de vordering (vgl. art. 7:414 lid 1 BW). Oók uit het gegeven dat de stille cedent (exclusief) bevoegd is om andermans vordering te innen, volgt zijn verplichting daartoe, zo blijkt uit het voorgaande. Vóór de stille cessie is de stille cedent - als schuldeiser - hiertoe nog niet verplicht.6

Een eventueel nalaten van de stille cedent ná de stille cessie heeft in de eerste plaats gevolgen voor de stil gecedeerde vordering zelf, en daardoor voor de stille cessionaris als schuldeiser, en daarvan afgeleid voor hemzelf als inningsbevoegde derde.7 Laat de stille cedent na om nakoming te eisen en de verjaring te stuiten, dan heeft de stille cessionaris daardoor niet méér dan een natuurlijke verbintenis en komen de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten in beginsel te vervallen. Laat de stille cedent als formele procespartij na om te verschijnen in het geding of een advocaat te stellen, tijdig een proceshandeling te verrichten of tijdig een rechtsmiddel in te stellen, dan ondervindt de stille cessionaris als materiële procespartij daarvan de nadelige gevolgen. Als de schuldenaar door de stille cedent niet kan nakomen, raakt de stille cessionaris daardoor in schuldeisersverzuim.

483. In zijn faillissement is de stille cedent niet inningsbevoegd. Hoewel tot het moment van mededeling de schuldenaar vanwege de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW jo art. 68 Fw de curator voor inningsbevoegd kan houden, is de curator dat niet.8 Is zijn medewerking vereist voor de schuldenaar om na te komen, zoals bij een stil gecedeerde vordering tot overdracht van een registergoed, dan is de schuldenaar verhinderd om na te komen, zolang geen mededeling van de cessie is gedaan. De schuldenaar van de stil gecedeerde vordering verkeert in deze periode tussen faillissement en mededeling in schuldeisersverzuim. Dat geldt vanwege de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW ook als in de onderlinge verhouding tussen de stille cedent en diens curator enerzijds en de stille cessionaris anderzijds de (privatieve) lastgeving is beëindigd. De stille cessionaris is (weer) inningsbevoegd, maar de schuldenaar kan hem op grond van de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW voor onbevoegd houden. Is de privatieve last tot inning beëindigd, dan kan de schuldenaar bevrijdend betalen aan de stille cessionaris. Maar in dergelijke gevallen zal hij naar waarschijnlijkheid zijn betalingsverplichting opschorten op grond van art. 6:37 BW en is om die reden sprake van schuldeisersverzuim.

484. Het is voorts de vraag of de stille cessionaris eventuele nadelige gevolgen kan voorkomen dan wel opheffen bij een nalaten door de inningsbevoegde stille cedent.

Het voorkomen dan wei het opheffen van de nadelige gevolgen door een ander dan de inningsbevoegde is (slechts) ten dele mogelijk. Een ander dan de inningsbevoegde kan de bevrijdende verjaring alleen voorkomen door tijdig de verjaring te stuiten. Tot stuiting is niet alleen de inningsbevoegde derde bevoegd, maar zijn ook andere personen bevoegd, zoals een inningsonbevoegde deelgenoot (art. 3:170 lid 1 BW) en een inningsonbevoegde schuldeiser.9

Proceshandelingen kunnen in beginsel alleen door of namens de formele procespartij worden verricht. Als in een procedure termijnen dreigen te verlopen of een verstekveroordeling dreigt te volgen vanwege, dient in beginsel eerst de formele procespartij te worden vervangen (art. 225 e.v. Rv). Het is voorts denkbaar dat een ander dan de formele procespartij de procesvertegenwoordiger, bijvoorbeeld de advocaat, instrueert tot het nemen van de vereiste proceshandelingen.

Bij het ontstaan van schuldeisersverzuim dient te worden onderscheiden. Is de derde exclusief inningsonbevoegd, dan ontstaat het schuldeisersverzuim als hij zijn noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, dat hem kan worden toegerekend, waardoor de nakoming van de verbintenis verhindert wordt, of als hij ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis opschort.10 Alleen de (exclusief) inningsbevoegde derde zelf kan een schuldeisersverzuim voorkomen dan wel opheffen.

Zijn twee of meer personen alleen gezamenlijk bevoegd om betalingen in ontvangst te nemen, zoals de rechthebbenden van een gemeenschappelijke vordering (art. 3:170 lid 2 BW),11 dan moet het aanbod tot nakoming aan hen gezamenlijk worden gedaan. Wanneer een van hen niet meewerkt aan de nakoming, brengt dit hen gezamenlijk in schuldeisersverzuim.12 Het is niet mogelijk dat een der deelgenoten de prestatie in ontvangst neemt op grond van art. 3:170 lid 1 BW en zo het schuldeisersverzuim zuivert.13 Als slechts aan de gezamenlijke deelgenoten kan worden voldaan, en als zij niet allen aan het in ontvangst nemen van de prestatie kunnen of willen meewerken, kan ieder van hen ex art. 3:168 lid 2 BW aan de rechter een regeling op dit punt vragen.14

Zijn twee of meer personen zelfstandig naast elkaar inningsbevoegd, dan brengt het verzuim van een van hen ook de andere in verzuim.15 Verklaart echter de ander zich bereid om betaling in ontvangst te nemen, dan dient de schuldenaar op straffe van verzuim aan die ander te betalen.16 De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat het verzuim niet intreedt, zolang niet ook de andere inningsbevoegde bevoegde persoon in de gelegenheid is gesteld om de betaling in ontvangst te nemen. Wat in dit opzicht van de schuldenaar kan worden gevergd, hangt af van de omstandigheden van het geval.17

Kan aan geen persoon bevrijdend worden betaald, en ontstaat daardoor schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW), dan kan het schuldeisersverzuim alleen worden beëindigd als de schuldenaar alsnog aan een der partijen bevrijdend kan betalen. Dit doet zich onder meer voor bij derdenbeslag in de periode tussen het leggen van het derdenbeslag en het moment waarop de derde-beslagene derde-verklaring heeft afgelegd. Uit art. 475h Rv, art. 6:33 BW en art. 477 lid1 Rv volgt dat de derde-beslagene na het derdenbeslag niet meer bevrijdend kan betalen aan de geëxecuteerde, terwijl de verplichting (en bevoegdheid) om aan de deurwaarder te betalen pas ontstaat na het doen van derde-verklaring (art. 477 lid 1 Rv). Uit het arrest Roham/McGregor volgt dat in deze periode de derde-beslagene in de nakoming van zijn verbintenis niet tekortschiet jegens de geëxecuteerde.18 In dit geval is sprake van schuldeisersverzuim, doordat een ander beletsel van de zijde van de schuldeiser opkomt (art. 6:58 BW).19 Het schuldeisersverzuim kan alleen worden beëindigd als de schuldenaar alsnog aan een der partijen bevrijdend kan betalen. Bij derdenbeslag doet zich dat voor nadat de schuldenaar derde-verklaring (art. 476a-476b Rv) heeft afgelegd.

Een vergelijkbaar geval doet zich voor bij stil verpande vorderingen in de periode kort na het moment van faillietverklaring. De curator is niet bevoegd om de vordering actief te innen gedurende een redelijke termijn (zoals veertien dagen) en de stil pandhouder is niet inningsbevoegd zolang hij geen mededeling heeft gedaan (art. 3:246 lid 1 BW).20 De schuldenaar kan niet nakomen, als voor de nakoming de (actieve) medewerking van curator of de pandhouder is vereist, zoals bij de verpande vorderingen tot overdracht van registergoederen of andere goederen. De gefailleerde verkeert in schuldeisersverzuim tot de curator actief tot inning mag overgaan of totdat mededeling door de pandhouder is gedaan.21

Als de inningsbevoegde derde zijn zorgverplichting ten aanzien van de vordering niet nakomt, kan onder omstandigheden diens inningsbevoegdheid worden beëindigd. Van een dergelijke schending is naar mijn mening onder meer sprake, als de inningsbevoegde derde door nalatigheid in een procedure termijnen laat verlopen, een verstekveroordeling riskeert of schuldeisersverzuim heeft laten ontstaan.22 Kan de inningsbevoegde derde niet de noodzakelijke handelingen verrichten, bijvoorbeeld door ziekte of verblijf in het buitenland, dan is als tijdelijke oplossing ook denkbaar dat een ander in zijn naam als zaakwaarnemer (art. 6:198 jo 6:201 BW) de noodzakelijke handeling verricht, en bijvoorbeeld de procesvertegenwoordiger instrueert om een rechtsmiddel in te stellen.23 De deelgenoten bij gemeenschap kunnen daarnaast een beroep doen op art. 3:170 lid 1 BW; en de rechthebbende(n) bij testamentair bewind op art. 4:166 BW: zij zijn bevoegd tot het zelfstandig verrichten van onder meer handelingen die geen uitstel kunnen lijden.

485. De stille cessionaris kan ingrijpen door bij nalatigheid van de stille cedent de lastgeving op te zeggen of te ontbinden en mededeling aan de schuldenaar te doen (art. 3:94 lid 3 BW). Voor processuele handelingen zal de stille cessionaris in beginsel eerst als formele procespartij moeten worden vervangen of zich moeten voegen, wil hij de proceshandelingen zelf kunnen verrichten. Het is denkbaar dat in voorkomende gevallen de stille cessionaris de procesvertegenwoordiger rechtstreeks kan instrueren. In beginsel kan alleen de stille cedent als exclusief inningsbevoegde een einde maken aan het schuldeisersverzuim, door alsnog de betaling in ontvangst te nemen. Wil de stille cessionaris het schuldeisersverzuim kunnen beëindigen, dan dient hij mededeling te doen en aan de schuldenaar te verklaren dat hij bereid is om betaling in ontvangst te nemen. De schuldenaar dient op straffe van verzuim aan de cessionaris te betalen.