8.2 De juridische grondslag bij de rompovereenkomst

Zoals in de hfdst. 2 en 3 al naar voren is gekomen, betreft een vordering tot door-onderhandelen of een vordering tot schadevergoeding in verband met de ongelegitimeerde weigering om door te onderhandelen in geval van een rompovereenkomst een vordering uit overeenkomst. Ook al bevat de rompovereenkomst niet met zoveel woorden de verplichting om te trachten via de weg van onderhandelingen de nog ongeregelde punten (de "witte plekken") alsnog in te vullen, die verplichting wordt geacht voort te vloeien uit de reeds bereikte overeenstemming (het zogenaamde pactum de contrahendo). Weigert een partij bij een rompovereenkomst de onderhandelingen voort te zetten, dan kan van die verplichting dus in beginsel nakoming worden gevorderd en onder omstandigheden zou de romp-overeenkomst ook kunnen worden ontbonden op voet van het bepaalde in art. 6:265 BW. In hfdst. 9 zal op deze remedies nader worden ingegaan. Waar het in dit hoofdstuk om gaat is dat de grondslag voor zowel een vordering tot dooronderhandelen als voor een vordering tot schadevergoeding of ontbinding de romp-overeenkomst zelf is. Men zou zich nog de vraag kunnen stellen in hoeverre onrechtmatige daad wellicht een (extra) grondslag zou kunnen vormen. Uitgangspunt bij de beantwoording van deze vraag is natuurlijk dat een vordering uit onrechtmatige daad, in het geval van niet nakoming van overeenkomsten, uitsluitend mogelijk is naast of in plaats van een vordering uit de overeenkomst zelf indien de gewraakte handelwijze ook los van de contractuele context onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW.1 Geheel zonder praktische betekenis is deze vraag niet; zij wordt onder meer relevant in de situatie dat een vordering uit overeenkomst, bijv. in verband met een daarop geënte exoneratieclausule, is afgesneden of wanneer er in het kader van internationaal privaatrechtelijke aspecten of in verband met alternatieve competentieregels de voorkeur gegeven zou worden aan een vordering uit onrechtmatige daad boven een vordering uit overeenkomst.2

Bezien wij de gewraakte handelwijze (het afbreken van de onderhandelingen casu quo de weigering deze voort te zetten) nader, dan zou m.i. moeten worden geconcludeerd dat dit handelen op zichzelf niet maatschappelijk onzorgvuldig in de zin van art. 6:162 BW is. Hoofdregel in ons verbintenissenrecht is immers dat, als uitvloeisel van het beginsel van de contractsvrijheid, onderhandelende partijen vrij zijn om de onderhandelingen af te breken. Ik verwijs naar hetgeen ik daaromtrent in hfdst. 1 heb uiteengezet. Bezien wij de gewraakte handelwijze evenwel in het licht van het leerstuk van de precontractuele redelijkheid en billijkheid en nemen wij, in het verlengde daarvan, aan dat ook partijen bij een overeenkomst jegens elkaar zijn komen te verkeren in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding waarbij zij hun handelen mede moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, dan ligt de situatie m.i. toch net anders. Niet het toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van een verplichting onder de overeenkomst is dan maatschappelijk onzorgvuldig, maar het, in strijd met de contractuele redelijkheid en billijkheid weigeren de onderhandelingen voort te zetten is dat dan m.i. wel. Het zou immers minst gesproken nogal bevreemden indien (conform hetgeen ik hierna zal betogen) een teleurgestelde partij in de precontractuele fase op basis van onrechtmatige daad een vordering tot dooronderhandelen of tot schadevergoeding zou kunnen instellen in verband met een weigering de onderhandelingen voort te zetten, terwijl die grondslag plotseling geen opgeld meer zou doen in de contractuele fase waar de teleurgestelde partij met precies dezelfde feiten wordt geconfronteerd. Niet alleen acht ik het onwenselijk om de teleurgestelde partij die remedie te onthouden, maar bovendien acht ik dat, zoals aangegeven, ook dogmatisch moeilijk verdedigbaar. Wanneer men daarbij aanneemt dat niet de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichting op zichzelf het maatschappelijk onzorgvuldig handelen oplevert, maar de weigering om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en daarmee in strijd met diezelfde redelijkheid en billijkheid de onderhandelingen voort te zetten, is deze gedachtegang ook inpasbaar in het door de Hoge Raad ontwikkelde systeem waarin slechts naast of in plaats van uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming kan worden geageerd uit hoofde van onrechtmatige daad indien de gewraakte handelwijze ook los van de contractuele context een onrechtmatige daad oplevert.