Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-08-2016, nr. 200.188.909

De Vervoerder voert vervoersopdrachten uit in opdracht van PostNL, waarbij nadere (technische) eisen gesteld kunnen worden aan de voertuigen van Vervoerder in verband met de processen van PostNL en eisen t.a.v. duurzaamheid die in lijn zijn met het beleid van PostNl concern. Daarnaast stelt PostNL eisen t.a.v. representatie van de Vervoerder en diens voertuigen. Deze nadere eisen staan vermeld in de Bijlage bij deze overeenkomst. (…)1.4 Aantal, frequentie en aard van de door de Vervoerder verrichte Vervoersopdrachten geven de Vervoerder geen aanspraak op het in vergelijkbare mate verrichten van soortgelijke of andere diensten in de toekomst.2 Duur van de Overeenkomst

De overeenkomst treedt in werking op 29 november 2012 en geldt voor onbepaalde tijd. 2.2 De Overeenkomst kan door één van beide Partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.

PostNL is evenwel gerechtigd de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen indien PostNL vaststelt dat de Vervoerder de Vervoersopdrachten tegen een financiële vergoeding doorverkoopt aan een andere vervoerder.

Toepasselijkheid van boek 7 BW (met name de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst) sluiten Partijen hierbij uit.

(…)5. Specificatie van de Vervoersopdrachten

De Vervoerder zal in opdracht van PostNL goederen over de weg vervoeren en afleveren bij het afleveradres.5.2 De vervoerder garandeert dat een voldoende gekwalificeerde chauffeur het voertuig bestuurt.5.3 De aard van de Vervoersopdrachten is gespecificeerd in de bijlage bij deze Overeenkomst.

Elke Partij heeft het recht om een voorstel te doen tot aanpassing van de overeengekomen vergoedingen. Aangepaste vergoedingen treden pas in werking, nadat deze schriftelijk zijn overeengekomen, en hebben –tenzij uitdrukkelijk overeengekomen– geen terugwerkende kracht.

7 Vervanging 7.1 Indien de Vervoerder om wat voor reden dan ook de Vervoersopdrachten niet kan verrichten, is de Vervoerder verplicht om zelf voor vervanging zorg te dragen. Vervoerder is derhalve niet verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Voor de op deze wijze geregelde vervanger van Vervoerder gelden dezelfde voorwaarden zoals die van toepassing zijn op Vervoerder. 7.2 PostNL dient tijdig geïnformeerd te worden over de vervanging zoals is bedoeld in lid 1 en kan uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende argumenten een specifieke vervanger van de Vervoerder weigeren. Dit is bijvoorbeeld het geval indien PostNL eerder een overeenkomst met de betrokken vervanger of zijn werkgever geheel of gedeeltelijk heeft ontbonden vanwege een ernstige tekortkoming van de uitvoering van de Vervoersopdrachten.7.3 Indien de Vervoerder op structurele basis een vervangende vervoerder zoekt voor de uitvoering van de Vervoersopdrachten, zal PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst afsluiten.

8 Kwaliteitscontroles8.1 De Vervoerder dient ervoor te zorgen dat hij ervan op de hoogte zijn dat PostNL het recht heeft te allen tijde en zonder voorafgaande kennisgeving actie te ondernemen om diefstal te voorkomen, in het bijzonder in de vorm van inspectie van de voertuigen van de Vervoerder (inclusief chauffeurscabine en geladen goederen) en de persoonlijke bezittingen van de Vervoerder. De bewakingscamera’s in de distributiecentra van PostNL zijn uitsluitend bedoeld om toezicht te houden op de bewegingen van pakketten, niet om personen te observeren. De Vervoerder verklaart toestemming te geven voor dit cameratoezicht.

Door het verrichten van Vervoersopdrachten verkrijgt de Vervoerder kennis en inzicht in vertrouwelijke bedrijfsgegevens van PostNL. De Vervoerder is gedurende de looptijd van de Overeenkomst en een tijdvak van 2 jaar na datum van beëindiging van de Overeenkomst gehouden tot geheimhouding van alles wat hem omtrent het bedrijf, de klanten en andere relaties van het bedrijf bekend is, waarvan hem geheimhouding is opgelegd of waarvan hij het vertrouwelijk karakter had kunnen vermoeden.

Indien de Vervoerder deze bepaling overtreedt, is Vervoerder direct in verzuim en verbeurt hij een opeisbare boete van € 750 per dag dat de inbreuk voortduurt.

De Vervoerder zal gedurende de duur van de Overeenkomst en één jaar na beëindiging geen contact zoeken met een klant van PostNL voor het uitvoeren van Vervoersopdrachten of enig andere soortgelijke vervoersdienst.

Indien de Vervoerder deze bepaling overtreedt, is hij direct in verzuim en verbeurt hij een boete van € 500.(…)

Voor aanvang van de Diensten zal Vervoerder aan PostNL een kopie verstrekken van een geldige zogenoemde Verklaring Arbeidsrelatie Winst uit Onderneming dan wel Verklaring Arbeidsrelatie Directeur Groot Aandeelhouder (hierna gezamenlijk te noemen “VAR WUO of VAR DGA”). Geldig betekent in deze zin: (i) van toepassing op het betreffende kalenderjaar en (ii) de omschrijving van de werkzaamheden op de VAR WUO of VAR DGA komt overeen met de aard van de Diensten.

Verder zal Vervoerder voor aanvang van de Diensten aan PostNL een kopie verstrekken van zijn geldige paspoort. PostNL zal deze kopieën in de administratie bewaren. Vervoerder is vervolgens verplicht om jaarlijks (voor aanvang van het komende kalenderjaar) PostNL een kopie van een voor het komende jaar geldige VAR WUO of VAR DGA te verstrekken. Indien in enig jaar geen geldige VAR WUO of VAR DGA dan wel een kopie van geldig paspoort door Vervoerder aan PostNL wordt verstrekt, zal PostNL conform artikel 13 van de Overeenkomst de Diensten met onmiddellijke ingang beëindigen.

De Vervoerder is verantwoordelijk voor afdracht van alle belastingen en sociale premies (…) Claims voortvloeiend uit het niet voldoen aan deze verplichting kunnen niet op PostNL worden verhaald. Vervoerder vrijwaart PostNL voor dergelijke claims. (…)

b. surseance van betaling of faillissement van de wederpartij (of aanvraag daartoe, in de situatie dat de wederpartij een opeisbare schuld aan de belanghebbende Partij heeft);

c. het niet langer voldoen aan de eis voor specifieke documenten of wettelijke eisen die van toepassing zijn op het uitvoeren van Vervoersopdrachten zoals vermeld in de Bijlage.

In de overeenkomst zijn partijen de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden overeengekomen. In de Algemene Voorwaarden staat onder meer opgenomen:

“1 Definities: (…)

de Vervoerder de zelfstandige zonder personeel, hetgeen betekent dat hij geen werknemers in dienst heeft en dat hij met één bus rijdt;(…) Servicekaders het geheel van dienstverleningsvoorwaarden (producten) dat PostNL is overeengekomen met haar klanten.

(…)

PostNL stelt een digitale factuur op (selfbilling) op basis van de uitgevoerde Vervoersopdrachten. Tenzij Vervoerder deze betwist, wordt dit bedrag uitbetaald, twee weken na de wekelijkse vaststelling van de uitgevoerde Vervoersopdrachten.”

In de bijlage bij de overeenkomst wordt de route omschreven met daarin een aantal vaste postcodegebieden, vaste dagen en een tariefindicatie gebaseerd op deze route met daarin het aantal stops en het stoptarief. Deze bijlage wordt telkens wanneer er iets wijzigt in de route, of bij tariefswijziging, opnieuw getekend door zowel PostNL als de subcontractor. Voorts is in de bijlage onder andere het volgende bepaald:

“A. AlgemeenGedurende de tijdstippen dat de Vervoerder zich daadwerkelijk bezig houdt met de uitvoering van de vervoersovereenkomst is te allen tijde duidelijk dat de Vervoerder in opdracht van PostNL handelt, o.a. door(dat):• het voertuig dat wordt ingezet voldoet aan alle wagenparkvoorwaarden zoals vermeld op www.subconet.nl• zich op representatieve wijze te presenteren bij de klant door o.a. het herkenbaar dragen van kleding die voldoet aan de huisstijl van PostNL (te bestellen via www.subconet.nl).

• dat het voertuig wit en representatief is.

• PostNL kan de opdracht verstrekken om het voertuig te voorzien van een sticker.(…)

• de uiting van de naam van de Vervoerder is uitsluitend aangebracht op de voorportieren, welke maximaal 60 x 60 cm. groot is.(…)C. VergoedingenVoor de verrichte distributiewerkzaamheden wordt de Vervoerder betaald per succesvolle stop. Daarnaast wordt een vaste vergoeding per uitgereikt pakket betaald, de zogenaamde product-toeslag. Deze vaste vergoeding is gekoppeld aan een productgroep en kan eenzijdig door PostNL worden aangepast (o.a.) na introductie van nieuwe producten).”

Op de website www.subconet.nl zijn voorwaarden opgenomen, waarin onder andere het volgende is bepaald:“VoorwaardenOm als subcontractor voor PostNL aan de slag te gaan moet je voldoen aan een aantal (wettelijke) voorwaarden, wij vragen je daarom de volgende documenten op te leveren:KvK inschrijving: Uittreksel uit de Kamer van Koophandel. Dit formulier moet direct met het aanmeldformulier worden meegestuurd.

BTW Actueel “Verklaring omtrent hoedanigheid van de belastingplichtige”, verstrekt door de Belastingdienst Ondernemingen (hierop staat uw BTW nummer)

VAR verklaring Verklaring ArbeidsRelatie-winst uit onderneming. Deze is op te vragen op de site van de belastingdienst.

VAV: Vervoerders Aansprakelijkheids Verzekering. Zodra je start als subcontractor dien je kopieën van de polis en de polisvoorwaarden in te leveren. (…)

AVB: Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven. Zodra je start als subcontractor dien je kopieën van de polis en de polisvoorwaarden in te leveren. (…)

VBG: ‘Verklaring Betalings Gedrag’. Dit formulier kun je aanvragen bij de belastingdienst (…)

VOG: ‘Verklaring Omtrent Gedrag’. Het aanvraagformulier ontvang je van PostNL, zodra je aanmelding als subcontractor binnen is. Dit aanvraagformulier kun je bij je eigen gemeente inleveren. Vervolgens ontvang je de VOG die je moet inleveren bij PostNL.

NOR: Zodra je start als subcontractor ontvang je van PostNL een akkoordverklaring navraag NOR, De NOR is een databank van personen die vanwege strafrechtelijke incidenten binnen PostNL de toegang wordt geweigerd. Als je daarin niet staat opgenomen, kan je aan de slag als subcontractor bij PostNL.

Daarnaast is een geldig rijbewijs uiteraard verplicht. Zodra je start als subcontractor dien je een kopie van je rijbewijs in te leveren.

Voorwaarden Wagenpark

Iedere subcontractor dient in het bezit te zijn van een bus die aan de volgende voorwaarden voldoet

• De bus moet helemaal wit zijn, zonder reclame of afbeeldingen(…)• L x B x H is maximaal 8.00 x 2.20 x 3.10 meter(…)• De bus moet helemaal gesloten zijn, dus zonder zij- of achterramen in het laadgedeelte(…)• De bedrijfsnaam mag alleen op de voorportieren in kleine letters aanwezig zijn(…)

Overige voorwaarden:

• Je ziet er uiteraard altijd verzorgd uit;• Je draagt specifieke PostNL kleiding en je bent verplicht een PostNL legitimatiebewijs zichtbaar te dragen;• Je bent op de hoogte van de eisen die PostNL stelt aan het correct vervoeren en afleveren van pakketten.Om je hierbij te helpen zorgt PostNL ervoor dat je altijd beschikt over de op dat moment geldende eisen en eventuele hulpmiddelen.

• Je beheerst de Nederlandse taal meer dan voldoende zowel in woord als geschrift.”

Vanaf 6 november 2012 reed [verzoeker] van dinsdag tot en met zaterdag vanuit het depot in Amersfoort de route Eemnes tegen een vergoeding van € 1,20 per succesvolle stop. De producttoeslag per afgeleverd pakket bedroeg € 0,16.

Een belangrijk deel van de zelfstandige pakketbezorgers heeft zich georganiseerd in de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Subco Partners (hierna: Subco). Op enig moment heeft FNV zich de belangen van de subcontractors aangetrokken. Naar aanleiding van onvrede en onder druk van negatieve perspublicaties en de politiek, heeft PostNL met Subco in de loop van 2015 onderhandeld met als resultaat een akkoord onder de naam “Duurzaam Bezorgmodel”. Dit model houdt kort gezegd in dat de zelfstandige pakketbezorgers, zijnde zzp-ers, kunnen kiezen uit de volgende opties:

- zij kunnen in dienst treden als bezorger, mits er geen dispuut is met PostNL; hun bus wordt dan overgenomen door PostNL;

- zij kunnen er ook voor kiezen om met een 10% hogere vergoeding door te gaan als zelfstandig ondernemer.

Dit akkoord bleek uiteindelijk onvoldoende steun te krijgen in de achterban van Subco/FNV. Niettemin heeft PostNL al haar subcontractors met een voltijds route die als zzp-ers werkzaam waren, uitgenodigd voor een gesprek en daarin het aanbod gedaan om in loondienst te treden op de in het akkoord geformuleerde voorwaarden. Slechts een klein gedeelte (genoemd worden percentages van 5-15%) heeft dit aanbod aangenomen.

Aan [verzoeker] is een aanbod gedaan om in dienst te treden van PostNL. [verzoeker] heeft dit geweigerd.

In een brief van 21 september 2015 van PostNL aan [verzoeker] is onder andere het volgende vermeld:

“Op maandag 14 september 2015 heeft u gesproken met uw HS-adviseur en Depot Manager / Sr. Procesmanager over de mogelijkheden die binnen het duurzaam bezorgmodel voor u gelden.

U heeft aangegeven nog geen keuze te hebben gemaakt over uw toekomst bij PostNL Pakketten.

(...)

Ik wijs u erop dat, zolang u geen keuze maakt, u zelfstandig ondernemer (ZZP’er) blijft. Dit betekent ook dat u per 1 januari 2016 een Eurovergunning moet hebben. Wanneer dit niet het geval is, zijn we genoodzaakt uw vervoersovereenkomst te beëindigen.”

PostNL heeft bij brief van 30 september 2015 de overeenkomst met [verzoeker] beëindigd, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Als reden voor de beëindiging is aangegeven “(...) u op dit moment niet kunt aantonen over de Eurovergunning te beschikken per 1 januari 2016 of in aanmerking te kunnen komen voor uitstel tot 1 april 2016 (...).”

Gedurende de periode 2013 tot en met 2015 heeft [verzoeker] zich voor 72 van zijn 593 ritten laten vervangen door [A] , [B] , [C] en ongeregistreerde andere chauffeurs. Daarmee had [verzoeker] over deze periode een vervangingspercentage van 12%.

4. De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:In de hoofdzaak

A. Primair:

a. voor recht te verklaren dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst;

b. de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het gegeven ontslag te vernietigen;

c. toelating tot de werkvloer te bevelen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

d. veroordeling tot doorbetaling van het verschuldigde salaris gelijk aan het CAO salaris van een pakketbezorger in vaste dienst bij PostNL, althans gelijk aan de gemiddelde wekelijkse vergoeding die [verzoeker] ontvangt van PostNL, vanaf 30 september 2015, althans vanaf31 december 2015, tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

e. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

f. betaling van buitengerechtelijke incassokosten;

g. betaling van wettelijke rente over het sub b, c en d verzochte;

B. Subsidiair:

h. voor het geval ingevolge enige andere rechterlijke beslissing of op andere wijze zal komen vast te staan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het gegeven ontslag te vernietigen;

i-m. veroordeling van PostNL tot het hiervoor onder A. sub c tot en met sub g omschreven primair verzochte;

In het incident

om een voorlopige voorziening voor de duur van onderhavige procedure:

n-r. veroordeling van PostNL tot het hiervoor onder A. sub c tot en met sub g omschreven primair verzochte;

In de hoofdzaak en in het incident

veroordeling van PostNL in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking in de hoofdzaak de verzoeken van [verzoeker] afgewezen, in het incident de gevraagde voorzieningen van [verzoeker] geweigerd en de proceskosten in de hoofdzaak en in het incident gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het zelfstandig verzoek van PostNL buiten verdere behandeling gesteld.

5. De beoordeling in hoger beroep

In het principaal hoger beroep

In deze procedure dient beoordeeld te worden of, zoals [verzoeker] heeft gesteld en PostNL gemotiveerd heeft betwist, de rechtsverhouding tussen [verzoeker] en PostNL als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd. De grieven van [verzoeker] lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (laatstelijk Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019).

Met inachtneming van het hiervoor vermelde toetsingscriterium zal het hof hierna de feiten en omstandigheden bespreken die partijen over en weer ter onderbouwing van hun standpunt hebben aangevoerd.

Wat heeft partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen gestaan? 5.4 In het tussen partijen op 21 juni 2012 gesloten precontract zijn partijen overeengekomen dat [verzoeker] op grond van een vervoersovereenkomst in opdracht van PostNL op ad hoc basis pakketten zal gaan distribueren tegen een tarief van € 1,30 per succesvolle stop, dat [verzoeker] en zijn chauffeurs elkaar vrijelijk kunnen vervangen bij de uitoefening van de opdracht en dat [verzoeker] zelf vervanging moet regelen. Zij hebben in deze overeenkomst voorts een zogenaamde fiscale kwalificatie opgenomen, waarin is vermeld dat PostNL en [verzoeker] als zelfstandige zonder personeel niet de intentie hebben dat [verzoeker] op wat voor wijze dan ook als werknemer in dienst treedt bij PostNL of een gelieerde onderneming en dat de Belastingdienst ervan uitgaat dat PostNL geen loonheffingen op de vergoedingen inhoudt, zodat [verzoeker] niet in aanmerking komt voor een uitkering krachtens de WW en de WIA. De vergoedingen worden als resultaat uit overige werkzaamheden door PostNL aan de Belastingdienst opgegeven en ook als zodanig door de Belastingdienst aangemerkt. In de op 26 november 2014 tussen partijen gesloten (vervoers)overeenkomst die met ingang van 29 november 2012 in werking is getreden, is [verzoeker] aangeduid als de vervoerder en is onder andere “in aanmerking genomen” dat vervoerder een zelfstandige zonder personeel is, hetgeen betekent dat hij met één bus rijdt en geen personeel in dienst heeft en dat PostNL voor de uitvoering van met derden gesloten vervoersovereenkomsten gebruik wenst te maken van de vervoerder. In de overeenkomst is een artikel opgenomen (artikel 1) met als titel “De ratio van de overeenkomst” waarin onder 1.1 is bepaald dat de vervoerder vervoersopdrachtenuitvoert in opdracht van PostNL. Voorts is een artikel opgenomen (artikel 3) met als titel “Toepasselijke wetgeving en voorwaarden” waarin onder 3.2 is bepaald dat partijen toepasselijkheid uitsluiten van boek 7 BW, met name de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. Voorts is in de overeenkomst een artikel opgenomen (artikel 7) met als titel “Vervanging” waarin onder 7.1 is bepaald dat vervoerder (hof: [verzoeker] ) niet verplicht is om de werkzaamheden zelf uit te voeren.

Op grond van de hiervoor vermelde bepalingen is het hof van oordeel dat tot twee keer toe, zowel in het precontract van 21 juni 2012 als in de met ingang van 29 november 2012 geldende overeenkomst, expliciet is vastgelegd wat partijen (cursivering door het hof) bij het aangaan van deze overeenkomsten voor ogen heeft gestaan, te weten dat zij niet de intentie hadden dat [verzoeker] als werknemer krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst zou treden van PostNL. Voor zover de door [verzoeker] gestelde - en door PostNL betwiste - maatschappelijke ongelijkheid en economische afhankelijkheid mede bepalend kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, is het hof van oordeel dat bij dit aspect doorslaggevend is dat [verzoeker] wist dat hij zelfstandig ondernemer zou worden toen hij naar PostNL is gekomen om aldaar als subcontractor aan de slag te gaan. De advocaat van [verzoeker] heeft dit in de tweede termijn bij de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd en verklaard dat [verzoeker] niet heeft gezegd dat hij niet wist waaraan hij begon, maar dat hij zich misleid voelt.

Op welke wijze hebben partijen uitvoering gegeven aan hun rechtsverhouding? 5.5 [verzoeker] drijft sinds 5 juni 2012 een onderneming in de vorm van de eenmanszaak [verzoeker] Transport. Deze onderneming is op 5 juni 2012 ingeschreven in de Kamer van Koophandel Gooi-, Eem- en Flevoland. De activiteiten van deze onderneming zijn in de Kamer van Koophandel omschreven als “Koeriersdiensten, transport”. De Belastingdienst Randmeren/kantoor Zwolle heeft [verzoeker] bij brief van 6 juni 2012 als belastingplichtig voor de Omzetbelasting aangemerkt en aan [verzoeker] een btw-nummer toegekend. De Belastingdienst, kantoor Groningen, Coördinatiepunt VAR heeft naar aanleiding van een op 7 februari 2014 door [verzoeker] ingediend aanvraagformulier, op 11 februari 2014 een zogenaamde VAR-WUO aan [verzoeker] verstrekt, inhoudende dat de voordelen die [verzoeker] geniet of gaat genieten uit werkzaamheden - die [verzoeker] op het aanvraagformulier heeft omschreven als het exploiteren van een koeriersbedrijf - zullen worden aangemerkt als winst uit onderneming. De Belastingdienst heeft in deze brief tevens aangegeven dat wanneer [verzoeker] deze verklaring gebruikt, hij voor deze werkzaamheden niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen (WW, WIA en ZW), zodat [verzoeker] geen beroep kan doen op een uitkering krachtens één van deze verzekeringen. [verzoeker] heeft de hiervoor vermelde aanvraag VAR-WUO kort vóór het sluiten van de overeenkomst van 26 november 2014 gedaan. De hiervoor vermelde feiten en omstandigheden bevestigen dat [verzoeker] een zelfstandig ondernemer was.

[verzoeker] heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst verplicht om voor de uitvoering van de werkzaamheden voor PostNL een bus aan te schaffen die moest voldoen aan door PostNL verstrekte specificaties. Het stond [verzoeker] vrij te bepalen op welke wijze hij deze bus zou aanschaffen en financieren, mits de bus voldeed aan de door PostNL verschafte specificaties. Ook indien het hof ervan zou uitgaan dat [verzoeker] de bus al tijdens het precontract zou hebben aangeschaft - PostNL heeft dit gemotiveerd betwist - dan is en blijft dit een investeringsrisico dat [verzoeker] als zelfstandig ondernemer draagt. Met betrekking tot de voorwaarden waaraan deze bus moest voldoen, verwijst het hof naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 5.10 wordt overwogen.

Op grond van artikel 7:659 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de werknemer verplicht de arbeid zelf te verrichten; hij kan zich daarin niet dan met toestemming van de werkgever door een derde doen vervangen. Zowel in het precontract als in de overeenkomst is een bepaling met betrekking tot vervangbaarheid/vervanging opgenomen. In het precontract is bepaald dat [verzoeker] als subcontractor en zijn chauffeurs elkaar vrijelijk kunnen vervangen bij de uitoefening van de opdracht, waarbij geldt dat [verzoeker] de vervanging zelf dient te regelen. In het precontract zijn geen verdere voorwaarden gesteld aan de wijze waarop vervanging dient plaats te vinden. In het precontract wordt dan ook naar het oordeel van het hof tot uitdrukking gebracht dat [verzoeker] niet verplicht was de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. In artikel 7.1 van de overeenkomst is expliciet bepaald dat de vervoerder (hof: [verzoeker] ) niet verplicht is de werkzaamheden zelf uit te voeren en voorts dat wanneer de vervoerder om wat voor reden dan ook de vervoersopdrachten niet kan verrichten, de vervoerder zelf verplicht is om voor vervanging zorg te dragen. De omstandigheid dat in artikel 7.2 van de overeenkomst is bepaald dat PostNL tijdig moest worden geïnformeerd over de vervanging - om te weten dat de pakketten in het depot niet aan [verzoeker] maar aan zijn vervanger moesten worden meegegeven - en dat PostNL uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende argumenten een specifieke vervanger van de vervoerder kon weigeren, betekent niet dat [verzoeker] toestemming moest vragen aan PostNL om zich te laten vervangen en een en ander doet geen afbreuk aan het in artikel 7.1 omschreven uitgangspunt dat [verzoeker] niet verplicht was de werkzaamheden zelf uit te voeren. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.15 vastgesteld dat [verzoeker] zich in de periode 2013 tot en met 2015 voor 72 van zijn 593 ritten heeft laten vervangen. Gesteld noch gebleken is dat PostNL enige invloed heeft gehad op de keuze van de door [verzoeker] ingeschakelde vervangers. Dat de vervangers van [verzoeker] in het bezit moesten zijn van een geldig rijbewijs en moesten beschikken over een verklaring omtrent het gedrag dient slechts als een objectieve eis voor het uitvoeren van de werkzaamheden te worden gezien. Tenslotte is van belang dat PostNL onbetwist heeft gesteld (randnummer 193 van het verweerschrift in hoger beroep) dat het [verzoeker] ook vrijstond zich bij de uitvoering van de werkzaamheden te laten bijstaan door een ander en met deze ander te bepalen op welke wijze de werkzaamheden werden uitgevoerd. Ook dit bevestigt dat [verzoeker] niet verplicht was de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Artikel 7.3 van de overeenkomst ziet, anders dan artikel 7.1 waarin het gaat om de situatie waarin de vervoerder om wat voor reden dan ook de vervoersopdrachten niet kan verrichten, op de situatie waarin de vervoerder op structurele basis een vervanger zoekt voor de uitvoering van vervoersopdrachten. In dat geval sluit PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst. PostNL heeft onder punt 178 van haar verweerschrift in hoger beroep aangevoerd dat artikel 7.3 van de overeenkomst betrekking heeft op de situatie waarin de vervoerder zelf in het geheel geen werkzaamheden verricht, maar de werkzaamheden permanent laat verrichten door de vervanger. PostNL heeft als voorbeeld genoemd het geval waarin de vervoerder zijn vervoersovereenkomst doorverkoopt aan een derde. [verzoeker] heeft deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof is van oordeel dat de in artikel 7.3 omschreven bijzondere situatie niet afdoet aan het in artikel 7.1 vermelde uitgangspunt dat [verzoeker] niet verplicht was zelf de werkzaamheden uit te voeren. Hetgeen hiervoor is overwogen biedt dan ook geen aanknopingspunt voor de stelling van [verzoeker] dat de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

[verzoeker] heeft gesteld dat het hem niet vrijstond andere pakketten dan die van PostNL in zijn bus te hebben ter bezorging. PostNL heeft dit gemotiveerd betwist. [verzoeker] heeft naar aanleiding van deze betwisting geen feiten of omstandigheden gesteld ter onderbouwing van zijn hiervoor omschreven stelling, zodat niet van de juistheid van deze stelling kan worden uitgegaan.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] voor de door hem uitgevoerde werkzaamheden een vergoeding ontving op basis van het door hem geleverde resultaat, te weten een vergoeding per succesvolle stop. Van een succesvolle stop is sprake wanneer een of meer pakketten op het daarvoor bestemde adres zijn afgeleverd. Daarnaast ontving [verzoeker] een zogenaamde producttoeslag per afgeleverd pakket. [verzoeker] werd dus niet betaald op basis van zijn inspanningen en/of op basis van gewerkte uren. Het risico van het niet bezorgen van de pakketten lag bij [verzoeker] . [verzoeker] kreeg geen vergoeding indien hij als gevolg van ziekte en/of andere (persoonlijke) verhinderingen niet in staat was zijn werkzaamheden uit te voeren. De betaling van de vergoedingen geschiedde als volgt. Na afloop van de vervoersdienst ontving [verzoeker] een activiteitenrapport waarop stond vermeld welke pakketten hij had bezorgd. Nadat [verzoeker] in de gelegenheid was gesteld dit rapport te controleren, kreeg [verzoeker] via het zogenaamde systeem van self billing een (credit) factuur met daarop vermeld het door PostNL aan [verzoeker] verschuldigde bedrag inclusief BTW.

De hiervoor omschreven wijze van beloning sluit aan bij het ondernemerschap- en ondernemersrisico van [verzoeker] en ligt ver verwijderd van een loonbetaling behorende bij een arbeidsovereenkomst. Het hof acht niet van belang of [verzoeker] , zoals hij heeft gesteld en PostNL gemotiveerd heeft betwist, zelf geen factuur mocht sturen aan PostNL. Dit zou niet tot een ander oordeel leiden. De door PostNL gekozen beloningswijze is (slechts) het gevolg van een vergaande mate van automatisering. PostNL heeft aangevoerd dat zij geen vaste tarieven hanteert. De tarieven zijn enerzijds afhankelijk van een aantal variabelen, zoals de aan- en afrijroute, het aantal pakketten en het aantal stops. Ook regionale verschillen (verschil tussen het bezorgen van pakketten in een landelijk of een stedelijk gebied) komen tot uitdrukking in de tarieven. Daarnaast is het tarief afhankelijk van de uitkomst van de onderhandelingen van PostNL en de subcontractors. In artikel 6.2 van de overeenkomst is vastgelegd dat elke partij het recht heeft om een voorstel te doen tot aanpassing van de overeengekomen vergoeding. Dat er in de praktijk weinig ruimte was om te onderhandelen over de tarieven brengt niet mee dat om die reden de rechtsverhouding als een arbeidsovereenkomst zou moeten worden gekwalificeerd.

Op grond van artikel 7:660 BW is de werknemer verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven. [verzoeker] was bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gehouden bedrijfskleding van PostNL, bepaald schoeisel en een scanner (aan de broekriem) te dragen. Voorts diende [verzoeker] op grond van de “Voorwaarden Wagenpark” in het bezit te zijn van een bus die aan bepaalde voorwaarden, bijvoorbeeld op het gebied van maatvoering en kleur, voldeed. Volgens [verzoeker] vallen deze voorschriften onder de instructiebevoegdheid van artikel 7:660 BW en vormt dit een aanwijzing dat de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd. Volgens PostNL gaat het hier om zogenaamde Servicekaders (het geheel van dienstverleningsvoorwaarden (producten) dat PostNL met haar klanten is overeengekomen), die ertoe strekken dat voor klanten herkenbaar is dat de subcontractors hun diensten verrichten in opdracht van PostNL en dat zij ook de bij PostNL passende uitstraling hebben. Voor zover het de bedrijfskleding en het schoeisel betreft heeft PostNL hier nog aan toegevoegd dat deze voorschriften ook volgen uit de Postwet en uit Arbowetgeving. Voor zover het de scanner betreft is volgens PostNL slechts sprake van een afspraak om schade aan de scanner te voorkomen. Voor zover het de afmetingen van de bus betreft heeft PostNL aangevoerd dat deze zijn voorgeschreven om het laden en lossen efficiënt te laten verlopen. Het hof is van oordeel dat de hiervoor vermelde voorschriften van PostNL aan [verzoeker] onder de instructiebevoegdheid van PostNL vallen, die PostNL als werkgever toekomt op grond van artikel 7:660 BW en als opdrachtgever op grond van artikel 7:402 BW, eerste lid. Dat van de instructiebevoegdheid gebruik is gemaakt, is dan ook geen doorslaggevend argument voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft ook onvoldoende toegelicht dat, en zo ja op welke wijze, deze voorschriften afbreuk hebben gedaan aan de vrijheid van [verzoeker] om als zelfstandig ondernemer zijn koeriersbedrijf - met als kernactiviteit het bezorgen van pakketten - te exploiteren.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] voordat hij als subcontractor bij PostNL startte, twee dagen moest meerijden met een collega-subcontractor en dat hij op de computer een test moest maken over het procesverloop ten aanzien van de bezorging van de pakketten. Anders dan [verzoeker] heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat het hier gaat om een gebruikelijke inwerkperiode voordat [verzoeker] als zelfstandig subcontractor aan de slag ging. Ook deze omstandigheid is naar het oordeel van het hof niet specifiek verbonden aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Ditzelfde geldt ook met betrekking tot de eis van PostNL dat [verzoeker] een verklaring omtrent het gedrag (VOG) diende te verstrekken.

PostNL hanteert bij de bezorging van pakketten een zogenaamde Tijdvakindicatie (hierna: TVI), inhoudende dat klanten een indicatie krijgen binnen welk tijdvak, dat ligt tussen 2 en 3 uur, hun pakket wordt bezorgd. Aan de hand van postcodeblokken biedt PostNL aan de subcontractor een te rijden route aan, waarbij ook aan de klanten de bijbehorende TVI wordt gegeven. De subcontractor is gehouden de pakketten tussen 7.00 uur en 11.00 uur in het depot op te halen om vervolgens deze pakketten te distribueren. Dit betekent dat de subcontractor een zekere mate van vrijheid heeft om te bepalen wanneer hij zijn route gaat rijden. Ook staat het [verzoeker] in beginsel vrij te bepalen hoe hij zijn route rijdt. PostNL heeft aangevoerd dat het TVI systeem voldoende ruimte biedt om de dag naar eigen inzicht in te delen. Bij wijziging van de route is ook wijziging van de TVI mogelijk, mits de wijziging van de route tijdig wordt doorgegeven. PostNL heeft niet betwist dat subcontractors er schriftelijk op werden aangesproken wanneer hun tijdvakindicatie een te lage score had, hetgeen betekent dat de pakketten niet steeds tijdig binnen de tijdvakindicatie werden bezorgd. Het hof is dan ook van oordeel dat [verzoeker] in theorie vrij was om de pakketten te bezorgen op de wijze en de tijdstippen die hem voor ogen stonden, maar dat met name de TVI, die als een instructie van PostNL aan [verzoeker] dient te worden beschouwd, in de praktijk een belemmering vormde om naar eigen goeddunken als vrij en zelfstandig ondernemer de pakketten te bezorgen.

Vast staat dat PostNL enkele keren per jaar zogenaamde straatcontroles uitvoerde. Het hof gaat voorbij aan de stelling van PostNL dat deze controles uitsluitend werden verricht om de veiligheid van de subcontractors en hun pakketten die zij vervoerden, te waarborgen. PostNL heeft erkend (zie randnummer 136 van het verweerschrift in hoger beroep) dat deze controles ook betrekking had op de identiteit van de chauffeur en op de herkenbaarheid van het voertuig. Ook als deze laatste omstandigheden in aanmerking worden genomen houden de hiervoor vermelde - incidentele - controles naar het oordeel van het hof onvoldoende verband met de structurele (wijze van) uitvoering van de koerierswerkzaamheden door [verzoeker] en kunnen deze niet als een zodanige instructiebevoegdheid of vorm van gezag worden beschouwd dat geoordeeld zou moeten worden dat de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst heeft te gelden.

Het hof is van oordeel dat de huis-en gedragsregels Depot, waarnaar ook [verzoeker] zich moest richten, niet als instructies in verband met de uitvoering van de koeriersdiensten kunnen worden beschouwd. Ook indien deze regels wel - als voorschriften ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming van PostNL - onder de instructiebevoegdheid van PostNL zouden vallen, geldt hier eveneens hetgeen het hof aan het slot van rechtsoverweging 5.10 heeft overwogen.

PostNL heeft aangevoerd dat zij op grond van de ISO 9001-normen gehouden is periodiek evaluatiegesprekken met haar subcontractors te voeren. Volgens PostNL wordt met deze gesprekken niet beoogd enige vorm van aanwijzing te geven met betrekking tot het verrichten van de werkzaamheden (zie randnummers 138 tot en met 141 van het verweerschrift in hoger beroep). Ook al zouden deze evaluatiegesprekken ook betrekking hebben op de wijze waarop [verzoeker] zijn koerierswerkzaamheden diende te verrichten, dan is het enkele feit dat PostNL in die zin met [verzoeker] evaluatiegesprekken heeft gevoerd, onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een arbeidsverhouding tussen partijen. Het voeren van evaluatiegesprekken is niet exclusief voorbehouden aan overeenkomsten die als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd.

Tussen partijen is niet in geschil dat PostNL subcontractors op de website www.subconet.nl wijst op de mogelijkheid om (bedrijfs)middelen met korting te kopen en voorts dat koop,- lease- of huurconstructies worden aangeboden in verband met de aanschaf van de bus. Dat er een verplichting bestaat om gebruik te maken van deze faciliteiten is gesteld noch gebleken. Ook deze feiten en omstandigheden vormen geen aanwijzing dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Anders dan de kantonrechter in rechtsoverweging 4.26 van de bestreden beschikking heeft overwogen, acht het hof niet van belang dat [verzoeker] in september 2015 een aanbod van PostNL om - in de toekomst - op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij PostNL, heeft afgewezen. De inzet van de onderhavige procedure is immers of de rechtsverhouding tussen partijen al vóór dit aanbod als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Uit de weigering van het aanbod door [verzoeker] kan geen aanwijzing worden geput dat wat betreft het verleden geen sprake is geweest van een als een arbeidsovereenkomst tussen partijen te kwalificeren rechtsverhouding.

Op grond van alle hiervoor behandelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat de rechtsverhouding tussen PostNL en [verzoeker] niet als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. De grieven in het principaal hoger beroep falen. De bestreden beschikking dient, met verbetering van de gronden, te worden bekrachtigd.

Het hof zal [verzoeker] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van PostNL zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 718,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep).

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep zou slagen en dit zou leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. Aangezien het hof hiervoor heeft beslist dat het principaal hoger beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet vervuld en behoeft dit beroep niet te worden behandeld.

[verzoeker] heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep mondeling verweer gevoerd tijdens de behandeling in hoger beroep. Hij heeft geen kostenveroordeling verzocht in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Dit betekent dat een kostenveroordeling in dit beroep achterwege kan blijven.

6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

In het principaal hoger beroep

bekrachtigt, met verbetering van de gronden, de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) van 6 januari 2016;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van PostNL vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2016.