2.3.3.2 Informele reorganisatie

22. De Wereldbank onderscheidt drie typen informele reorganisatie: ‘out-of-court debt restructuring, ‘enhanced restructuring proceedings’ en ‘hybrid restructuring proceedings’.

Bij out-of-court debt restructuring gaat het om een volledig consensuele herstructurering van de financiële verplichtingen van de schuldenaar. De reorganisatie vindt dus plaats buiten de in de wet verankerde bijzondere reorganisatieprocedures. Bovendien komt de rechter er niet aan te pas. Deze wijze van reorganisatie kent enkele belangrijke voordelen. Zo is het proces vormvrij. Er bestaat dus geen (pre-)insolventietoets. Evenmin is geregeld wie het proces kan initiëren, wat herstructurering materieel kan inhouden en welke partijen daarbij betrokken worden. Het bestuur behoudt de controle over de onderneming. Er is ruimte voor maatwerk. In de praktijk blijven de handelscrediteuren vaak buiten schot.1 Op die manier wordt de continuïteit van de bedrijfsvoering gewaarborgd en wordt onrust onder de crediteuren zoveel als mogelijk gemeden. De informele reorganisatie kan bovendien relatief stil worden gehouden. Er bestaat, anders dan bij de meeste formele reorganisatiemethoden, geen verplichting tot openbaarmaking. Daardoor blijft de onderneming reputatie- en desintegratieschade bespaard.2 Een ander mogelijk voordeel van informele reorganisatie is dat een informele reorganisatie vaak korter duurt dan een formele reorganisatie, waardoor het tij sneller kan worden gekeerd. Bovendien kunnen de directe kosten van een informele reorganisatie lager liggen, zeker wanneer het om een (her)onderhandeling met een beperkt aantal partijen gaat.3

Een groot nadeel van een volledig informele reorganisatie is dat een schuldensanering feitelijk slechts kan worden doorgevoerd indien de relevante partijen allemaal instemmen.4 Het kan in de praktijk lastig zijn die consensus te verkrijgen. Crediteuren kunnen het oneens zijn met het voorgestelde plan, maar ook om strategische redenen hun instemming aan het plan onthouden. Strategische ‘hold outs’ proberen een groter gedeelte van de te verdelen taart naar zich toe te trekken.5

Ook wanneer er een groot aantal schuldeisers moet instemmen is het bereiken van consensus lastig. Hetzelfde geldt als er onbekende schuldeisers zijn of wanneer er actief wordt gehandeld in de vorderingen op de schuldenaar.6 Deze problemen spelen met name bij ondernemingen die op de internationale financieringsmarkt gefinancierd worden door middel van obligaties of andere complexe financiële en verhandelbare instrumenten. Informele reorganisaties hebben een grotere kans van slagen indien het aantal schuldeisers beperkt is, en de schuldeisers onderling in een soortgelijke positie verkeren.7

Een tweede nadeel van informele reorganisaties is dat de vennootschap niet wordt beschermd tegen acties van individuele crediteuren die de waarde van de onderneming op het spel zetten, zoals verhaalsacties of de opzegging van essentiële overeenkomsten. Die bescherming maakt in de regel wel onderdeel uit van formele reorganisatieprocedures, in de vorm van een afkoelingsperiode. Eventueel kan door de onderhandelende partijen contractueel een afkoelingsperiode worden bedongen. Voor de totstandkoming van een dergelijke ‘standstill’ is echter wederom medewerking van de betrokkenen vereist.8

Als ander nadeel van informele reorganisaties wordt wel genoemd dat er mogelijk toestemming van de aandeelhouders is vereist voor het beginnen van het proces of de uitvoering van een reorganisatie. Indien niet alle aandeelhouders de noodzaak van de reorganisatie inzien, kan dit de reorganisatie aanzienlijk vertragen of blokkeren. Ook noemt de Wereldbank pauliana- en aansprakelijkheidsrisico’s als mogelijke nadelen van informele reorganisatie.9 Adriaanse e.a. noemen nog enkele andere nadelen. Zo kunnen contractuele verplichtingen niet zonder instemming van de wederpartij worden opgezegd en indien voor een geslaagde reorganisatie een sanering van de personeelsverplichtingen noodzakelijk is, dan dient dit via het reguliere arbeidsrecht te gebeuren, waarbij de onderneming tegen de nodige knelpunten kan oplopen.10

23. Ook in ‘enhanced restructuring proceedings’ komt een reorganisatie tot stand op basis van consensus. Het onderhandelingsproces wordt echter gekleurd door normen of richtlijnen die door de praktijk zijn ontwikkeld.11 De bekendste sets normen zijn de ‘London Approach’ en de INSOL Principles for a ‘Global Approach to Multi-Creditor Workouts’.12

In de jaren ’70 speelde de Bank of England een belangrijke rol bij het in goede banen leiden van de herstructurering van financieringen aan grote noodlijdende ondernemingen. In deze periode ontstonden ‘best practices’, die door marktpartijen ondersteund werden. Begin jaren ’90 werden deze principes op schrift gesteld onder de noemer London Approach. Deze principes hebben betrekking op een standstill en op de (vertrouwelijke) onderhandelingen over een plan.13

Op de niet-naleving van deze principes stonden geen sancties, maar de Bank of England heeft op een indirectere manier wel degelijk invloed op de naleving gehad. Interviews met bankiers maken duidelijk dat banken die zich niet aan de gedragscode hielden uitgenodigd werden voor “a cup of tea with the Old Lady”, alwaar “eyebrows would be raised at the behaviour in question”.14 Ook de sociale druk binnen de bankenwereld heeft eraan bijgedragen dat de London Approach succesvol was. Omdat het aantal bankiers dat zich met herstructureringen bezig hield vrij klein was, stuitten bankiers die zich niet constructief opstelden tijdens de herstructurering van de ene klant op tegenstand tijdens onderhandelingen over een reorganisatie van een andere klant. Bovendien liep een bank die dwarslag bij een herstructurering het risico om in de toekomst niet meer gevraagd te worden als syndicaatslid.15

De ‘Principles for a global approach to multi-creditor workouts’ die INSOL International in 2000 publiceerde vormen een soortgelijke set normen. In 2016 zijn deze geüpdatet. Zo zouden partijen op basis van deze best practices een beperkte standstill-periode moeten dulden, waarin de crediteuren niet overgaan tot het nemen van verhaal en zou noodkrediet een hoge rang moeten krijgen.16 Ook deze principes zijn onderdeel van de internationale herstructureringspraktijk, maar het zijn niet-bindende normen. De naleving ervan is afhankelijk van ‘sociale druk’ binnen de wereld van de internationale financieringspraktijk. Het staat partijen die zich niet gebonden achten door deze normen vrij naar eigen inzicht te handelen.17

De London Approach en ‘enhanced restructuring’-methoden in het algemeen staan onder grote druk. Als gevolg van de opkomst van andere vormen van financiering dan het traditionele bankkrediet en de globalisering, is het speelveld ingrijpend veranderd. De opkomst van buitenlandse financiers en distressed debt investors maken dat de kracht van sociale druk, zoals die kan gelden binnen een klein groepje ‘repeat players’, afneemt. Zogenaamde vulture funds (in het Nederlands wel vertaald als ‘aasgierfondsen’18) kopen een belang om daarmee te speculeren. Dergelijke financiers handelen uitsluitend in hun eigen belang en stellen zich opportunistisch op. Bovendien komt het regelmatig voor dat een kredietrisico wordt afgedekt met derivaten. Indien een financier bijvoorbeeld over een zogenaamde credit default swap beschikt, heeft hij belang bij een deconfiture van de schuldenaar. Als gevolg van het gebruik van dergelijke derivaten wordt de belangentegenstelling tussen de schuldeisers groter en daarmee de kans op een succesvolle, consensuele oplossing kleiner. Door de ‘fragmentation of debt’ is van een select gezelschap bankjuristen, dat elkaar zeer regelmatig tegenkomt in dossiers, geen sprake meer.19

24. Het derde type informele reorganisatie dat de Wereldbank onderscheidt is iets verder geformaliseerd. In zogenaamde hybride procedures gaat de totstandkoming van het reorganisatieplan gepaard met rechterlijke tussenkomst.20 Zo bestaan er reorganisatieprocedures die op een informele manier beginnen, maar in een later stadium toch door tussenkomst van een rechter worden afgerond. Dergelijke procedures worden ook al wel ‘expedited reorganization proceedings’,21 ‘quasi-contractuele’22 of ‘pre-pack’23 procedures genoemd.

Dergelijke processen beogen de voordelen van informele én formele reorganisatie te verenigen. De flexibiliteit en het ‘light touch’ karakter van een informeel proces worden gecombineerd met verdergaande mogelijkheden om in te grijpen in de rechtspositie van crediteuren.24 Een hybride procedure kent een wettelijke grondslag en kan onder omstandigheden vergaande rechtsgevolgen met zich brengen. Deze nieuwe hybride procedures laten zien dat het onderscheid tussen formele en informele procedures vervaagt en dat een scherpe afbakening tussen formele en informele procedures doorgaans niet mogelijk is.25 Naarmate de informele reorganisatie verder is gereguleerd, verschieten de hiervoor besproken voor- en nadelen van kleur: hoewel het in een hybride procedure wellicht wél mogelijk is om een dwarsliggende minderheid te binden aan het akkoord, gaat een dergelijke deels formele procedure mogelijk gepaard met hogere kosten en met meer openbaarheid. Elke reorganisatieprocedure kent daarmee haar eigen voor- en nadelen. Het is daarom zinniger om concrete procedures met elkaar te vergelijken, hetgeen in §2.4 en in §3.3 zal gebeuren voor de Nederlandse reorganisatieprocedures.