7.5.3 Selectie in het akkoord te betrekken vermogensverschaffers

388. Het aanbieden van een partieel akkoord kan eveneens tot ongelijke behandeling leiden. De aanbieder kan ervoor kiezen bepaalde partijen buiten het akkoordvoorstel te laten. De rechten van deze partijen worden niet gewijzigd. Het niet betrekken van een gehele klasse vermogensverschaffers kan tot een verstoring van de tussen vermogensverschaffers onderling geldende rangorde leiden. Indien bijvoorbeeld van de zekerheidsgerechtigde financiers en de concurrente crediteuren wél een offer wordt gevraagd, terwijl de fiscus niet in het akkoord wordt betrokken en zijn preferente vordering volledig behoudt, zullen de financiers bezwaar kunnen maken tegen deze overbedeling van de fiscus. Er is in een dergelijke situatie sprake van materiële ongelijkheid.

Indien van een groep partijen met gelijke rang slechts een deel in het akkoord wordt betrokken is er per definitie sprake van ongelijke behandeling. De rechten van de in het akkoord betrokkenen zullen doorgaans immers gekort worden, waardoor er sprake is van materiële ongelijkheid.1 Ook is het theoretisch mogelijk dat het betrekken van één subklasse leidt tot formele of conditionele ongelijkheid. Hoewel de uitkering in waarde gelijk blijft aan de aanspraak die de gelijkgerangschikte schuldeisers die buiten het akkoord blijven hebben, worden de vorm of de voorwaarden waartegen die uitkering plaats zal vinden in het akkoord gewijzigd.

389. Hoewel een Chapter 11-plan per definitie collectief is, biedt het Amerikaanse recht enkele aanknopingspunten in de zoektocht naar wat een ‘redelijke grond’ voor ongelijke behandeling als gevolg van selectie is. In de Verenigde Staten kent men immers het fenomeen van de ‘administrative convenience class’, een klasse die volledig betaald krijgt op basis van het akkoord. In §6.2.3.3 kwam naar voren dat het volledig betalen van handelscrediteuren gerechtvaardigd kan zijn, omdat anders het bedrijf stil komt te liggen. Ook zijn parallellen te trekken met de hierboven besproken rechtspraak over de toelaatbaarheid van separate klassificering van ‘substantially similar claims’ én de rechtspraak over ‘unfair discrimination’.2

De Engelse scheme wordt doorgaans louter gebruikt ten aanzien van een gedeelte van de financiële crediteuren. De selectie leidt zelden tot discussie, daar deze partijen in het algemeen inzien dat de herstructurering gebaat is bij een dergelijke beperkte reikwijdte. Bovendien is een scheme niet per definitie een insolventie-instrument, waardoor de discussie over de paritas creditorum niet gevoerd wordt. In de Garuda scheme werden sommige concurrente crediteuren buiten de scheme gelaten, terwijl andere concurrente crediteuren wel een veer moesten laten. De rechter achtte dit geen probleem, omdat de vennootschap een “commercially rational approach” liet zien. Zij had namelijk besloten de rechten van leveranciers van essentiële diensten en goederen niet te wijzigen, mede omdat zij deze partijen in de toekomstige bedrijfsvoering nodig had. 3 Ook is het mogelijk dat partijen die onderdeel uit maken van de herstructurering hun instemming daarvoor niet geven via de scheme meetings, maar via een separate ‘undertaking’. Dat gebeurde bijvoorbeeld door twee partijen in de SABMiller scheme. SABMiller had daar diverse commerciële redenen voor. Ten eerste zouden daarmee mogelijke discussies over de klassenindeling worden voorkomen, alsmede eventuele geschillen in de sanctioning stage, over de vraag of de stemmen van deze twee partijen al dan niet mochten meetellen. Een derde reden voor het afzonderlijk overeenkomen was daarin gelegen dat de uitsluiting van deze twee grote partijen de overige leden van de klasse zou aanzetten om daadwerkelijk hun stem uit te brengen, zodat de in s899(1) Companies Act 2006 voorgeschreven meerderheid behaald zou worden. 4

390. In de toelichting bij de WHOA wordt ook bij ongelijke behandeling als gevolg van een partieel akkoord stilgestaan. Art. 384 lid 4 Fw geldt evenzeer voor dit type ongelijke behandeling.5 De ongelijke behandeling die ontstaat vanwege de selectieve aard van het akkoord kan dus worden gerechtvaardigd wanneer de wél in het akkoord betrokken klasse (die daardoor wél een veer moet laten) bij meerderheid vóór het akkoord stemt. Art. 375 lid 2 sub c Fw schrijft voor dat de aanbieder van het akkoord ook uiteenzet welke partijen buiten het akkoord zijn gelaten, en om welke reden. Met deze informatie kan de stemgerechtigde klasse zich beraden over de redelijkheid van de selectie. Als een klasse het akkoord verwerpt kan het plan slechts gehomologeerd worden indien er een redelijke grond bestaat voor de selectie. Het ligt voor de hand om bij de invulling van deze norm aan te sluiten bij hetgeen hiervoor in nr. 386 en 387 is besproken. Zwaarwegende commerciële redenen, ingegeven door de wens de onderneming met zo min mogelijk waardeverlies en zo soepel mogelijk door te laten draaien, kunnen een ‘redelijke grond’ voor ongelijke behandeling vormen.6 Indien er sprake is van een redelijke grond vereist de WHOA dat de schuldeisers met een hogere of gelijke rang niet in hun belangen worden geschaad. Zoals hiervoor besproken in nr. 386 is het onduidelijk in welke gevallen daarvan sprake kan zijn.

Voor zover het akkoord door de selectie leidt tot formele of conditionele ongelijkheid geldt hetzelfde als hiervoor in §7.5.1 werd betoogd: de best interests-test noch het equivalent van de absolute priority rule bieden een afdoende waarborg. Een klasse die bij meerderheid tegenstemde, kan eventueel aanspraak maken op een uitkering in contanten. Verder zou de rechter op grond van art. 384 lid 2 sub i Fw aandacht kunnen besteden aan de redelijkheid van het akkoordvoorstel.