8.2 Kan de Moeder-dochterrichtlijn de toepassing van de Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie verhinderen?

De Moeder-dochterrichtlijn beoogt onder meer om dividenden en andere winstuitkeringen van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij vrij te stellen van bronbelasting. Een vennootschap van een lidstaat wordt aangemerkt als een moedermaatschappij wanneer zij een deelneming van ten minste 15% bezit in het kapitaal van een vennootschap van een andere lidstaat.1

Art. 5 Moeder-dochterrichtlijn luidt: ‘De door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst wordt vrijgesteld van bronbelasting.’ De kwestie of de Moeder-dochterrichtlijn in de weg kan staan aan een nationale regel tegen onderkapitalisatie is zijdelings aan de orde geweest in Lankhorst.2

In Lankhorst had een Nederlandse besloten vennootschap een lening verstrekt van DM 3 mio aan haar Duitse kleindochter, Lankhorst-Hohorst GmbH. De lening had een looptijd van tien jaar en een variabele rente die eind 1997 4,5% bedroeg. De lening was voorzien van een patronaatsverklaring op grond waarvan de crediteur af zou zien van de terugbetaling van de lening wanneer tegen haar Duitse kleindochter vorderingen zouden worden ingesteld door derden-schuldeisers. De opbrengst van de lening werd door de Duitse kleindochter gebruikt om een lening die zij was aangegaan bij een kredietinstelling, grotendeels af te lossen.

Voor 2001 kon art. 8a KStG, waarin de Duitse regels over onderkapitalisatie zijn opgenomen, alleen van toepassing zijn als de lening was verstrekt door een buitenlandse of een vrijgestelde crediteur. Had een dergelijke crediteur een aanmerkelijk belang in de debiteur, dan werd de rente aangemerkt als een verkapte winstuitdeling voor zover de aandeelhouderslening hoger was dan drie keer de (indirecte) deelneming van die aandeelhouder in het kapitaal van de debiteur. De Duitse kleindochter had een negatief eigen vermogen. In de aanslagen over de boekjaren 1997 en 1998 stelde de Duitse fiscus de rente die door de Duitse kleindochter was betaald daarom gelijk aan verkapte winstuitdelingen in de zin van art. 8a KStG.

Op grond van art. 8a KStG werd de rente die Lankhorst-Hohorst GmbH had betaald aan haar Nederlandse grootmoedermaatschappij belast als een verkapt dividend tegen een tarief van 30%, de zogenoemde ‘Ausschüttungsbelastung’. Deze belasting was in het toenmalige Duitse systeem een vennootschapsbelasting die verschuldigd was ter zake van de uitdeling van (verkapt) dividend.3 Deze heffing hing samen met het destijds geldende verrekeningsstelsel op grond waarvan Duitse aandeelhouders recht hadden op verrekening van deze belasting met de belasting die zijzelf over het dividend verschuldigd waren. Voor de toepassing van de Ausschüttungsbelastung konden verliezen van de uitkerende vennootschap niet verticaal worden gecompenseerd.4

In zijn conclusie ging advocaat-generaal Mischo in op de vraag of de Ausschüttungsbelastung als een bronbelasting5 in de zin van art. 5, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn was te beschouwen. De Duitse regering stelde dat de belasting die over het verkapt dividend was geheven geen bronbelasting was maar een vennootschapsbelasting. De advocaat-generaal was echter op grond van Epson van mening dat het feit dat de Ausschüttungsbelastung naar Duits recht een vennootschapsbelasting was, niet betekende dat zij voor de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn geen bronbelasting kon zijn.6 Hij ging daarom aan de hand van Athinaiki Zythopoiia7 na of de Ausschüttungsbelastung als zodanig kon kwalificeren. In de eerste plaats stelde hij vast dat in het onderhavige geval het belastbare feit de uitkering van dividend was en dat de belastingheffing rechtstreeks was gekoppeld aan de omvang van de gedane uitkering.8 Bovendien constateerde hij dat de belastingplichtige het verkapte dividend niet kon compenseren met verliezen uit voorgaande jaren.9 Op deze gronden kwam de advocaat-generaal tot de conclusie dat de Ausschüttungsbelastung een bronbelasting was als bedoeld in art. 5, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn. Deze bepaling stond daarom naar zijn mening in de weg aan de uitsluiting van de renteaftrek op grond van art. 8a van de Duitse vennootschapsbelasting.10

Het komt mij voor dat de advocaat-generaal deze conclusie te snel trok. In de eerste plaats was de Ausschüttungsbelastung naar mijn mening geen bronbelasting omdat de belastingplichtige niet ‘de houder van de waardepapieren’11 was. De Ausschüttungsbelastung werd immers geheven van Lankhorst en niet van haar moedervennootschap. Bovendien liet hij na om te onderzoeken of de rente als uitgekeerde winst was te beschouwen.12 Dat kan erop duiden dat hij ervan uitging dat de rente als uitgekeerde winst had te gelden omdat zij naar Duits fiscaal recht als een verkapt dividend werd behandeld. In dat geval had de advocaat-generaal echter moeten motiveren waarom de interpretatie van de term ‘uitgekeerde winst’ kon worden afgeleid uit het Duitse fiscale recht. Indien een term die wordt gebruikt in het gemeenschapsrecht ook voorkomt in de wet van een lidstaat dan volgt hier namelijk niet uit dat deze term conform de nationale wetgeving moet worden uitgelegd. Het gemeenschapsrecht heeft immers een eigen terminologie.13 Wanneer haar inhoud af zou hangen van het recht van de lidstaten, zouden de regels van het gemeenschapsrecht niet binnen de gehele Unie dezelfde betekenis hebben. Het Hof van Justitie EG staat daarom in beginsel een uniforme interpretatie van het gemeenschapsrecht voor.14 De advocaat-generaal verzuimde verder om na te gaan of de crediteur een moedermaatschappij was in de zin van art. 5, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn.

Het Hof van Justitie EG kwam niet toe aan de vraag of de Moeder-dochterrichtlijn de toepassing van art. 8a KStG kon verhinderen omdat het besliste dat de toepassing van deze regel in strijd kwam met de vrijheid van vestiging. De Commissie meende dat een bevestigende beantwoording: ‘would have the effect of totally prohibiting any so-called “thin capitalisation” rules’.15 Inmiddels is echter in Oy AA met zoveel woorden beslist dat de Moeder-dochterrichtlijn geen betrekking heeft op vennootschapsbelasting die wordt geheven van een dochteronderneming: ‘Richtlijn 90/435 heeft (...) geen betrekking op de eerste belasting van inkomsten uit bedrijfsactiviteiten van een dochteronderneming.’16

Is art. 10d Wet VPB 1969 in overeenstemming met art. 5, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn? De Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie is onderdeel van de vennootschapsbelasting. Anders dan de Duitse Ausschüttungsbelastung is het belastbare feit voor de toepassing van de Nederlandse vennootschapsbelasting niet de uitkering en de omvang van winstuitdelingen maar het genieten van winst uit onderneming. De Nederlandse vennootschapsbelasting is daarom geen bronbelasting in de zin van de Moeder-dochterrichtlijn. Het komt mij voor dat art. 10d Wet VPB 1969 alleen al om deze reden in overeenstemming is met art. 5, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn.