CBb, 10-06-2011, nr. AWB 10/79 AWB 10/153

Appellante heeft bij brief van 4 december 2009 beroep ingesteld tegen het besluit van verweerders van 27 oktober 2009.

Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen besluiten van verweerders van 17 juni 2009, waarbij aan C B.V. (hierna: C) en D B.V. (hierna: D) ontheffing is verleend van de verboden als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet), ongegrond verklaard.

Bij brief van 18 december 2009 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 25 maart 2010 heeft het College C in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. C heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Bij brief van dezelfde datum heeft het College D in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. D heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Bij brief van 19 mei 2010 hebben verweerders een verweerschrift ingediend.

Op 10 december 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden het standpunt van partijen hebben toegelicht.

Bij beschikking van 10 februari 2011 heeft de enkelvoudige kamer van het College het onderzoek in beide zaken heropend en de zaken verwezen naar de meervoudige kamer.

Bij brief van 30 maart 2011 en 23 maart 2011 hebben verweerders respectievelijk appellante toestemming gegeven om zonder nadere zitting uitspraak te doen op de beroepen, waarna het College het onderzoek heeft gesloten.

Bij brief van 11 april 2011 heeft C zich teruggetrokken uit de procedure.

De Wet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Artikel 6 van de Verordening winkeltijden gemeente Cuijk 2002 (hierna: de Verordening) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) bepaalt:

“Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders het advies van de Commissie gedeeltelijk overgenomen en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

De Commissie overwoog, voor zover hier van belang, als volgt:

Verweerders hebben het standpunt van de Commissie gevolgd met betrekking tot de bezwaren van appellante die zien op de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 Awb.

Verweerders delen het standpunt van de Commissie niet ten aanzien van de strijdigheid van de ontheffingen met de Winkeltijdenwet en overwegen dat door openstelling van slechts één aanbieder van levensmiddelen sprake is van oneerlijke verdeling van het marktpotentieel. Deze aanbieder kan het volledige marktpotentieel van de zondag omzetten en er is op die dag geen sprake van concurrentie. Om oneerlijke verdeling van het marktpotentieel tegen te gaan zijn verweerders van oordeel dat de gemeente Cuijk met 24.000 inwoners behoefte heeft aan meer dan één geopende supermarkt op zondag. De consument heeft zodoende keuzevrijheid en wordt niet gedwongen om op zondag boodschappen te doen bij één supermarkt. Het succes van zondagopenstellingen in naburige gemeentes ondersteunt dit standpunt en ook in Cuijk blijkt deze behoefte te bestaan. Ook supermarktondernemers verwachten dat er markt is voor twee zondagopenstellingen. Om op acceptabele wijze de verdeling van het marktpotentieel te laten plaatsvinden hebben verweerders er voor gekozen om door middel van rouleren winkels op zondag open te stellen. Dit houdt in dat er een wachtlijst is ingevoerd, waarbij thans twee supermarkten ontheffing hebben verkregen voor de duur van één jaar, waarna andere partijen die op de wachtlijst staan ontheffing kunnen verkrijgen.

In het verweerschrift en ter zitting hebben verweerders hier het volgende aan toegevoegd. Door het verlenen van één enkele ontheffing creëren verweerders een situatie waarin de onderlinge concurrentie tussen ondernemingen wordt verstoord; indien slechts één onderneming geopend mag zijn op zondag, kan er op die dag geen concurrentie plaatsvinden. Verweerders mogen een dergelijke situatie niet in de hand werken. Het is verweerders immers niet toegestaan om maatregelen te nemen die het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke gemeenschapsregels (zoals artikel 102 VWEU in samenhang met artikel 4, derde lid van het Verdrag betreffende de Europese Unie) ongedaan kunnen maken. Op grond van hiervan zou het College artikel 6, tweede lid, van de Verordening buiten toepassing moeten laten wegens strijd met het Europees recht, dan wel zou het College het Hof van Justitie van de Europese Unie prejudiciële vragen dienen te stellen over de verenigbaarheid van de Wet met het Europees recht.

Appellante heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.

De ontheffingsbesluiten zijn in strijd met de Verordening. Op grond van artikel 6, tweede lid, van de Verordening is het aantal beschikbare ontheffingen vastgesteld op één. Verweerders hebben twee gelijktijdige ontheffingen verleend en handelen daarmee in strijd met de Verordening.

Appellante is bij brief van 16 november 2009 geïnformeerd over de beslissing op bezwaar die verweerders op 27 oktober 2009 namen. Omdat de brief van 16 november geen rechtsmiddelenclausule bevatte, de inhoud meer weg had van een mededeling, en niet vermeld werd dat de bezwaren ongegrond werden verklaard, heeft appellante de eigenlijke beslissing op bezwaar en het advies van de Commissie bij verweerders opgevraagd. Appellante heeft daarop niets ontvangen en heeft haar beroep gericht tegen de brief van 16 november 2009. Die brief is in strijd met het motiveringsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:46 Awb. Verweerders zijn immers niet ingegaan op het bezwaar dat appellante omzet derft door de verleende ontheffingen. Tevens zijn verweerders niet ingegaan op het bezwaar dat op basis van de Verordening slechts één ontheffing kan worden verleend. Tot slot hebben verweerders niet beslist op het verzoek om een kostenvergoeding op grond van 7:15, tweede lid Awb.

Door verweerders is ter zitting de vraag opgeworpen of appellante procesbelang heeft. Appellante heeft niet zelf bij verweerders om een ontheffing verzocht, maar komt in deze procedure wel op tegen ontheffingen die aan anderen zijn verleend. Het College dient eerst het procesbelang van appellante te onderzoeken alvorens het geschil inhoudelijk kan worden beoordeeld.

Appellante heeft zich in reactie op het door verweerders aangevoerde, op het standpunt gesteld dat zij omzet is misgelopen doordat verweerders ten onrechte twee ontheffingen hebben verleend. Het College is van oordeel dat gelet op hetgeen appellante heeft gesteld - dat door verweerders niet is weersproken - niet gezegd kan worden dat appellante geen procesbelang heeft bij de beoordeling van haar beroep.

Anders dan appellante kennelijk veronderstelt, behoeft de brief van verweerders van 19 november 2009 niet te voldoen aan dezelfde eisen als die aan de beslissing op bezwaar worden gesteld. Die brief is – zo begrijpt het College – bedoeld om appellante op de hoogte te stellen van het feit dat een beslissing op bezwaar is genomen. De grief dat die brief in strijd is met het motiveringsbeginsel omdat niet wordt ingegaan op het bezwaar van appellante, kan niet slagen. Overigens bevat de beslissing op bezwaar van 27 oktober 2009 de volledige motivering van verweerders.

De beoordeling van het bestreden besluit spitst zich allereerst toe op de vraag of verweerders door het verlenen van twee gelijktijdige ontheffingen in strijd handelen met de Verordening. In artikel 6, tweede lid van de Verordening is bepaald dat verweerders voor ten hoogste één winkel ontheffing verlenen. Deze bepaling van de Verordening is gegrond op artikel 3, vierde lid van de Wet, waarin is bepaald dat per 15.000 inwoners slechts één ontheffing kan worden verleend.

Naar het oordeel van het College, en zoals verweerders zelf ook hebben erkend, is het verlenen van twee gelijktijdige ontheffingen in strijd met artikel 6, tweede lid, van de Verordening.

Het geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of artikel 6, tweede lid, van de Verordening buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met Europees recht.

Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

De zogeheten “nuttig effect”-regel waarop verweerders kennelijk het oog hebben, schrijft voor dat lidstaten geen maatregelen mogen nemen of handhaven, met inbegrip van maatregelen van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken.

Verweerders hebben hun stelling dat zij handelen in strijd met die regel als zij slechts aan één supermarkt een ontheffing verlenen voor een zondagopenstelling niet met feitelijke gegevens of argumenten onderbouwd. Zo is niet gesteld – noch gebleken – dat het verlenen van slechts één ontheffing voor een zondagopenstelling in de gemeente Cuijk op zichzelf of door het gebruik maken van die ontheffing de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden in de zin van artikel 101 of 102 VWEU. Reeds hierom bestaat er voor het College geen aanknopingspunt om strijd met de “nuttig effect”-regel aan te nemen. Voor zover verweerders ook het oog hebben gehad op artikel 106 VWEU, geldt - daarbij in het midden latend in hoeverre de ontheffing een maatregel is als bedoeld in dat artikel - hetzelfde.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 6, tweede lid van de Verordening. Verweerders zullen opnieuw op het bezwaar van appellante dienen te beslissen, ten einde vast te stellen welke van de twee verzoeken om ontheffing voor inwilliging in aanmerking komt. In de nieuwe beslissing op bezwaar dienen verweerders tevens te beoordelen of appellante in aanmerking komt voor een vergoeding voor de door haar in de bezwaarfase gemaakte kosten op grond van artikel 7:15, tweede lid Awb.

Het College acht tenslotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb in verband met de behandeling van het beroep. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,- op basis van 2 punten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald.

Het College: