11.9.2 Is de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting over de rente op hybride leningen bij de crediteur in overeenstemming met de onderzochte internationale regels?

Art. 13, lid 4, Wet VPB 1969 bepaalt dat onder een deelneming mede wordt begrepen een door de belastingplichtige gehouden schuldvordering op dat lichaam als bedoeld in art. 10, lid 1, onderdeel d. Ten aanzien van de schijnlening en de bodemlozeputlening volgt deze gelijkstelling uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. De deelnemingsvrijstelling is alleen van toepassing op de voordelen uit dergelijke leningen als de crediteur daarnaast een kwalificerend belang in de debiteur bezit. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen uit een lening die als een kapitaalverstrekking is aangemerkt, stelt noch de Hoge Raad noch art. 13, lid 4, Wet VPB 1969 de voorwaarde dat de rente bij de debiteur niet in aftrek is gekomen. Zij maken in dit opzicht evenmin onderscheid tussen de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie en zijn dan ook in overeenstemming met de vrijheden. Is art. 13, lid 4, juncto lid 1, Wet VPB 1969 ook te rijmen met de Moeder-dochterrichtlijn?

Naar mijn mening is de rente op een hybride lening te beschouwen als uitgekeerde winst als bedoeld in art. 4 van de Moeder-dochterrichtlijn wanneer aan twee voorwaarden wordt voldaan. In de eerste plaats is vereist dat de aflossing van de lening grotendeels afhankelijk is van het succes van de onderneming van de debiteur. Verder is daarvoor nodig dat de rente aldaar niet in aftrek komt.

In het geval van schijn en wezen en van de bodemlozeputlening is het zonneklaar dat de aflossing van de lening grotendeels afhankelijk is van het succes van de onderneming van de debiteur. Ook ten aanzien van een deelnemerschapslening zal doorgaans aan dit criterium worden voldaan. Dat zal slechts in uitzonderlijke gevallen anders zijn. Zo laat zich de situatie denken waarin de crediteur een achtergestelde lening heeft verstrekt met een looptijd van meer dan 50 jaar en een winstdelende rente aan een debiteur die het geld belegt in langlopende vastrentende waarden. In deze omstandigheden is het naar mijn mening voorstelbaar dat de crediteur door middel van de lening niet deelneemt in de debiteur. De jurisprudentie van de Hoge Raad zou dan in zoverre ruimer zijn dan nodig is om te voldoen aan de eisen van art. 4 Moeder-dochterrichtlijn.

De Hoge Raad noch art. 13, lid 4, Wet VPB 1969 stelt verder de eis dat de debiteur de rente niet kan aftrekken. Ook in dit opzicht zijn de jurisprudentie en de wetsbepaling dus ruimer dan wordt vereist door de Moeder-dochterrichtlijn. Zou de voorwaarde dat de rente niet bij de debiteur in aftrek is gekomen wel worden gesteld, dan rijst vervolgens de vraag of deze eis in overeenstemming is met de vrijheden.

Uit Schempp1 blijkt dat het de lidstaten is toegestaan om een onderworpenheidseis2 te stellen. Schempp, onderdaan en inwoner van Duitsland, betaalde alimentatie aan zijn voormalige echtgenote die in Oostenrijk woonde. Hij wenste deze alimentatie af te trekken van zijn inkomen. Deze aftrek werd hem echter geweigerd omdat de Duitse fiscus van de Oostenrijkse belastingadministratie geen attest had ontvangen waaruit bleek dat zijn voormalige echtgenote in Oostenrijk over deze alimentatie werd belast. Was zijn voormalige echtgenote inwoner van Duitsland geweest, dan had de alimentatie wel in aftrek kunnen komen. Schempp meende dat de weigering om aftrek te verlenen in strijd kwam met art. 12 EG-Verdrag, op grond waarvan elke discriminatie naar nationaliteit is verboden, en art. 18 EG-Verdrag, waarin voor burgers van de Unie de vrijheid is neergelegd om op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven. Het Hof van Justitie EG meende evenwel dat de weigering in feite het gevolg was van de omstandigheid dat de fiscale regeling van Oostenrijk inzake alimentatie verschilde van die van Duitsland. De betaling van alimentatie aan een inwoner van Duitsland was volgens het Hof van Justitie EG niet vergelijkbaar met de betaling van een dergelijke uitkering aan een inwoner van Oostenrijk. De ontvanger van deze uitkeringen was in deze twee gevallen immers onderworpen aan verschillende fiscale regelingen inzake de belastbaarheid ervan. De Duitse weigering om aftrek te verlenen van de betaalde alimentatie was daarom geen discriminerende behandeling in de zin van art. 12 EG-Verdrag.3

Het komt mij voor dat Nederland dan ook de rente op een hybride geldlening in de heffing mag betrekken wanneer zij in een andere staat bij de debiteur in aftrek is gekomen.

Is de jurisprudentie van de Hoge Raad wat betreft het ontbreken van de eis dat de rente op een hybride geldlening bij de debiteur niet in aftrek is gekomen, te ruim, een andere kwestie is of zij ver genoeg gaat. Dan gaat het om de vraag of Nederland buiten de gevallen die door de Hoge Raad zijn benoemd waarin bovendien de rente bij de debiteur niet in aftrek is gekomen, verplicht kan worden om de rente op een hybride geldlening op grond van art. 4 Moeder-dochterrichtlijn vrij te stellen.

Dit laat zich in de eerste plaats denken wanneer met zoveel woorden is bepaald dat de aflossing grotendeels afhangt van het resultaat van de schuldenaar (en daarvan ook in feite sprake is). Ook wanneer een derde geen geld aan de debiteur had willen verstrekken tegen een zakelijke vergoeding en onder overigens vergelijkbare voorwaarden, is de rente als uitgekeerde winst te beschouwen. Is de lening achtergesteld bij de rechten van andere crediteuren en is daarnaast de vermogenspositie van de debiteur niet florissant, dan kan de rente eveneens als uitgekeerde winst worden aangemerkt.

Sterke aanwijzingen dat de rente op een hybride geldlening in feite als uitgekeerde winst heeft te gelden, zijn verder het perpetuele karakter van de lening, de aflossing of de verplichte conversie in aandelen van de debiteur en het recht van de debiteur om de lening in zijn eigen aandelen te converteren. De afweging of de aflossing van de geldlening grotendeels afhangt van het succes van de onderneming van de debiteur zal steeds per geval moeten worden gemaakt. Soms kan een enkele omstandigheid voldoende zijn om de rente als uitgekeerde winst aan te merken. In andere gevallen is het mogelijk dat deze herkwalificatie volgt uit een combinatie van omstandigheden. Wordt de rente in dergelijke gevallen daarnaast genoten door een moedermaatschappij, dan zal de Hoge Raad, naar het mij voorkomt, de uitdrukking ‘voordelen uit een deelneming’ richtlijnconform moeten interpreteren.