Rb. Arnhem, 30-09-2009, nr. 186395 / HA ZA 09-1142

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

in het incid[eiser sub 1].s.]. vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Meer in het bijzonder strekt de vorde[eiser sub 1].s.]. ertoe [gedaagde c.s.]. te veroordelen de van rekeningen bij SNS Bank en/of Fortis Bank afgeschreven en door [gedaagde c.s.]. ontvangen bedragen terug te storten op de betreffende rekeningen bij de SNS Bank en de Fortis Ban[eiser sub 1].s.]. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd de stelling dat de executie van het vonnis van deze rechtbank van 23 januari 2008 onrechtmatig is omdat het vonnis vanwege de formulering niet executabel is, voorts omdat door de executie onnodig schade aan [eiser sub 1] is toegebracht en tot slot omdat [gedaagde c.s.]., wetende dat op korte termijn de Ondernemingskamer zal beslissen op het verzoek tot schorsing, de executie desondanks hebben voo[eiser sub 1].s.]. stellen een spoedeisend belang te hebben om incidenteel te vorderen dat de afgeschreven bedragen zullen worden terugbetaald, omdat er, gelet op de financiële situatie van [gedaagde sub 4], een behoorlijk restitutierisico bestaat.

[gedaagde c.s.]. hebben de vorde[eiser sub 1].s.]. betwist. Zij ste[eiser sub 1].s.]. niet ontvankelijk zijn in hun vordering jegens [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en Deurwaarderkantoor [gedaagde sub 3]. Voorts hebben zij aangevoerd dat het vonnis van deze rechtbank van 23 januari 2008 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat na betekening daarvan het conservatoir beslag van rechtswege is omgezet in executoriaal beslag. Zij stellen verder dat [eiser sub 1] B.V. c.s. het zelf in de hand hebben gewerkt dat de beleggingsrekening is geëxecuteerd. Tenslotte hebben zij aangevoerd dat de uitspraak in het incident bij de Ondernemingskamer nog zeker een jaar op zich kan laten wachten. Van misbruik van bevoegdheid is volgens hen geen sprake.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de vordering jegens [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en Deurwaarderskantoor [gedaagde sub 3] heeft het volgende te gelden.

De taken en bevoegdheden van de gerechtsdeurwaarder zijn beschreven in de Gerechtsdeurwaarderswet. Deze regelt het ambt van de gerechtsdeurwaarder.

De gerechtsdeurwaarder is als natuurlijk persoon een door de Kroon benoemde functionaris met een onafhankelijke positie. Als openbaar ambtenaar is hij belast met de uitvoering van een zeer groot aantal, bij diverse wettelijke voorschriften aan hem opgedragen of voorbehouden taken die met name liggen op het gebied van het burgerlijke procesrecht.

Op hem is toezicht en tuchtrecht van toepassing. Een gerechtsdeurwaarder wordt benoemd op een standplaats. De belangrijkste van de verschillende ambtsverplichtingen is de ministerieplicht, dat wil zeggen de plicht van de gerechtsdeurwaarders om, indien daarom wordt verzocht, hun ambtelijke diensten te verlenen, zoals het ten uitvoer leggen van vonnissen en het in dat verband leggen van executoriale beslagen en aanverwante werkzaamheden. Deze ministerieplicht vormt een waarborg van de onafhankelijke ambtsvervulling tegen de inmenging van andere overheidsorganen in de ambtsvervulling. Gezien die centrale functie, dienen zo min mogelijk afwijkingen op de ministerieplicht voorzien te worden. Een afwijking lijkt in elk geval aanvaardbaar in de situatie dat de gerechtsdeurwaarder door ziekte of verlof redelijkerwijze niet gehouden kan worden aan zijn plicht om zijn diensten te verlenen. Daarnaast kan worden gedacht aan persoonlijke omstandigheden, zoals een verhuizing en familieomstandigheden. Een uitzondering op de ministerieplicht lijkt verder aanvaardbaar te zijn in geval van misbruik van bevoegdheid. In die genoemde gevallen kan de gerechtsdeurwaarder ontheffing van zijn ministerieplicht verzoeken.

Uit al het hiervoor overwogene volgt dat de gerechtsdeurwaarder als onafhankelijke functionaris de enige is die verantwoordelijk is voor zijn handelen en ook de enige die behoort te worden aangesproken op een onjuiste taakvervulling en (kennelijk) onrechtmatig handelen. Dat de gerechtsdeurwaarder hierbij gebruikt maakt van medewerkers maakt dat in rechte niet anders (vgl. Rechtbank Almelo 25 februari 2009, LJN BH 4057). Op de persoonlijke aansprakelijkheid van de deurwaarder wordt verder ook geen uitzondering gemaakt indien hij gebruik maakt van een B.V. voor de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat brengt mee dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van de vordering jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] faalt.

Het voorgaande leidt bovendien tot de concl[eiser sub 1].s.]. niet kunnen worden ontvangen in hun vordering jegens Deurwaarderskantoor [gedaagde sub 3] nu alleen deurwaarders in persoon aansprakelijk kunnen worden gehouden voor onregelmatigheden bij de executie. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft naar het voorlopig oordeel van de rechtbank echter te ge[eiser sub 1].s.]. onvoldoende hebben gesteld. Zo is niet duidelijk op welke wijze de deurwaarders [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] persoonlijk betrokken zijn geweest bij de executie. Ten overvloede wordt opgemerkt dat er vooralsnog ook onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat de deurwaarder die belast is geweest met de uitvoering van het vonnis van 23 januari 2008 heeft gehandeld in strijd met de wet[eiser sub 1].s.]. onrechtmatig heeft benadeeld. In dit verband wordt ook verwezen naar hetgeen hierna ten aanzien van de vordering in het incident wordt overwogen.

De vordering in het incident betreft de vraag of de executie van het vonnis van 23 januari 2008 onrechtmatig is geschied. Bij de beantwoording van die vraag staat voorop dat het vonnis van 23 januari 2008 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard waarna het conservatoir beslag van rechtswege executoriaal beslag is geworden. De beslaglegger was vervolgens gerechtigd zonder meer tot executie over te gaan. Uitgangspunt is dan ook dat de executie rechtmatig is geschied.

Voor zover de stelli[eiser sub 1].s.]. er toe strekken te stellen dat [gedaagde sub 4] misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om het vonnis van 23 januari 2008 te executeren, heeft te gelden dat daarvan slechts sprake is als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien nadien opgekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde, zodat onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is.

De stel[eiser sub 1].s.]. dat het vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag is evenwel onvoldoende toegelicht. De bezwaren tegen het dictum van het vonnis van 23 januari 2008 betreffen de inhoudelijke beoordeling van dat vonnis. Het is aan de appelrechter in de hoofdzaak om te beoordelen of de executoriale titel alsnog dient te worden vernietigd. Voor toetsing hiervan is bij deze incidentele vordering geen plaats (vgl. het hof 's‑Gravenhage 18 november 2008, LJN BH0789[eiser sub 1].s.]. hebben verder nog gesteld dat onnodig schade is toegebracht aan [eiser sub 1] omdat door SNS Bank is aangezegd haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de aandelen. Het enkele gegeven dat beslag is gelegd op een beleggingsrekening terwijl op andere rekeningen voldoende saldo was en aan de bank is verzocht om mee te werken aan de executie levert echter nog geen misbruik van recht op. Uitgangspunt is dat immers dat een executant vrij is om beslag te leggen op alle voor beslag vatbare goederen, waartoe hij bevoegd is zijn vordering te verhalen. Evenmin is er sprake van misbruik van recht indien executie wordt voortgezet terwijl er een voorlopige voorziening is gevraagd tot schorsing van de executie.

Van een noodtoestand is evenmin gebleken. De conclusie is vooralsnog dan ook dat de executie niet onrechtmatig is geschied.

[eiser sub 1].s.]. rustte verder de verplichting een eventueel restitutierisico te concretiseren (HR 17 juni 1994, NJ 1994,591). Hieraan hebben zij niet voldaan. Zij hebben volstaan met vage suggesties.

De slotsom van dit alles is dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering. Voor de volledigheid merkt de rechtbank in dit verband op dat [gedaagde sub 4] als degene die de veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27-02-1998, NJ 1998, 512). De vordering van [eiser sub 1] B.V. zal dus worden afgewezen[eiser sub 1].s.]. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.

in de hoofdzaa[eiser sub 1].s.]. zijn inmiddels in appel gegaan van het vonnis van 23 januari 2008 bij de Ondernemingskamer en bij het hof Arnhem. Bij de Ondernemingskamer is voorts gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen totdat in het hoger beroep uitspraak zal zijn. Gelet op de samenhang tussen deze vorderingen en de onderhavige, bestaat er aanleiding om de hoofdzaak naar de parkeerrol te verwijzen tot door de Ondernemingskamer en het hof Arnhem is beslist. He[eiser sub 1].s.]. om de onderhavige hoofdzaak weer op de rol te laten plaatsen voor beraad comparitie door de rolrechter indien zowel de Ondernemingskamer als het hof in de lopende appèlprocedure[eiser sub 1].s.]. en [gedaagde sub 4] hebben beslist.

De rechtbank