3.3.0 Introductie

Het recht op een 'fair hearing' of een 'proces équitable' impliceert volgens de Commissie dat eenieder die partij is in een civiele procedure een redelijke gelegenheid moet hebben om haar zaak aan het gerecht voor te leggen onder zodanige omstandigheden dat zij niet substantieel benadeeld wordt ten opzichte van haar wederpartij 1 Het recht om gehoord te worden maakt deel uit van het recht op een 'fair hearing'. Men zou het kunnen definiëren als de aanspraak om in voldoende mate en op gepaste wijze in de gelegenheid te worden gesteld om zich als partij in zowel feitelijk als juridisch opzicht over een zaak uit te laten.

In deze definitie komt duidelijk tot uitdrukking dat het recht op rechterlijk gehoor ruimer is dan het recht op tegenspraak (ook aangeduid als het 'principe contradictoire' of het 'right to an adversarial trial'). Immers, ook in de gevallen die niet in eigenlijke zin tegenspraak door een wederpartij oproepen (zoals in niet-contentieuze verzoekschriftprocedures), heeft een partij in geding recht op rechterlijk gehoor.

Men zou evenwel ook andersom kunnen stellen dat het beginsel van hoor en wederhoor deel uitmaakt van het recht op tegenspraak. Zo meent de Hoge Raad dat 'het fundamentele beginsel volgens hetwelk een burgerlijk geding op tegenspraak wordt gevoerd - van welk beginsel dat van hoor en wederhoor deel uitmaakt' onder meer meebrengt dat de rechter zich bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen alleen op die gegevens van feitelijke aard mag baseren waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.2 Het lijkt mij dat de verschillen in benadering slechts optisch zijn: waar het om gaat is dat de rechter in principe ten aanzien van alle juridische als feitelijke aspecten - ook die buiten hem om ter tafel zijn gekomen - het standpunt van partijen behoort te vernemen.

Het recht om gehoord te worden vormt een uitgangspunt, er kan van worden afgeweken. Zo betekent het bijvoorbeeld niet dat op de rechter de plicht zou rusten om partijen attent te maken op alle juridische aspecten die hem voor de beslechting van een geschil relevant voorkomen. Het ius curia novit-beginsel staat hieraan in de weg.3 De rechter is aldus niet gehouden om een voorgenomen aanvulling van rechtsgronden eerst met partijen te bespreken, alvorens tot de aanvulling over te gaan; voor het Nederlands recht volgt dit noch uit art. 19 Rv noch uit enige andere wettelijke bepaling (bijvoorbeeld art. 25 Rv). Aan de andere kant verzet de wet zich er uiteraard niet tegen dat wél te doen, zeker als daarmee een 'verrassingsbeslissing' voorkomen kan worden.4 Vermeden moet worden dat de rechter partijen door aanvulling van de rechtsgronden met zijn uitspraak verrast. Bij de toepassing van art. 25 Rv speelt het recht van verdediging als onderdeel van het beginsel van hoor en wederhoor dan ook een ro1.5 In dit verband wijst Asser op een aangrenzend gevaar, namelijk dat de rechter door interpretatie de gestelde en gebleken feiten naar de door hem gewenste rechtsgrond modelleert, in plaats van andersom. 'Men kan zich afvragen of art. 48 Rv (oud; thans art. 25 Rv, P.S.), zoals de Hoge Raad het uitdrukt, partijen wel zoveel bescherming biedt en niet veeleer een spookhuis is vol onaangename verrassingen.'6 Een spitsvondige hantering van art. 25 Rv waarmee partijen door de rechter een hak wordt gezet is uit den boze. De vraag in dit verband is hoever de bevoegdheid reikt van de rechter om - bijvoorbeeld ter gelegenheid van een comparitie - ambtshalve kwesties aan te snijden, waar het debat van partijen zich tot dan toe niet op gefocust had.

De Hoge Raad legt de grens daar waar het, gelet op het verloop van de procedure, in de rede ligt dat een partij zich op een dergelijke kwestie zou willen beroepen. Mag blijken dat partijen het processuele debat dienaangaande niet wensen te voeren, dan dient hij zich van een beslissing op dit punt te onthouden. Persoonlijk vind ik dit criterium wat vaag; bij annotator Vranken bespeur ik zelfs een zekere weerstand daartegen. Hij constateert dat het te dezer zake ingenomen standpunt van onze hoogste rechter weliswaar in overeenstemming is met het overwegende juridische discours in Nederland, maar wijst tegelijkertijd erop dat het ook anders kan, bijvoorbeeld volgens het systeem van onze oosterburen, waar de rechter tot taak heeft het geschil met partijen zowel feitelijk als juridisch door te nemen en partijen zo nodig te wijzen op leemten en vergissingen - de richterliche Belehrungs- und Hinweispflicht van art. 139 ZPO -, welk systeem goed lijkt te functioneren.7

Correspondeert het recht van partijen om gehoord te worden niet volledig met een hoorplicht van de rechter, die lineaire relatie zal in de meeste gevallen wel bestaan, ook als partijen daar niet om vragen. Door de hoorplicht raakt de rechter immers beter op de hoogte van de inhoud van het geding en van de tegengestelde belangen van partijen (zo deze er zijn).8

Vloeit daar dan, zijdelings probleem, vervolgens ook uit voort dat de rechter, indien hij eenmaal volledig op de hoogte is van de zaak en constateert dat daarin strafbare feiten naar voren komen, bevoegd is om aangifte van die strafbare feiten te doen? De Hoge Raad komt tot het oordeel dat dat in de meeste gevallen niet zo is en stoelt dit standpunt onder meer op art. 6 EVRM, waaruit zou voortvloeien dat partijen alle feiten en omstandigheden, welke naar hun inzicht van belang kunnen zijn voor de beslissing van hun geschil, vrijelijk ter kennis van de rechter moeten kunnen brengen. Daarin zouden zij belemmerd worden indien de dreiging van een aangifte door de rechter als een zwaard van Damocles boven hen zou hangen.9 Knigge meent - mijns inziens terecht - dat de Hoge Raad de lat hier wel een beetje hoog legt (hoewel het EHRM aan lidstaten op dit punt een margin of appreciation toekent).10

Hoe dat ook zij, zojuist kwam naar voren dat partijen in voldoende mate en op gepaste wijze in de gelegenheid moeten worden gesteld om zich over een zaak uit te laten. Dit impliceert verscheidenerlei.