Inleiding

Waar hangt de werking van de redelijkheid en billijkheid vanaf? Het antwoord op deze vraag is eenvoudig te geven: de werking van de redelijkheid en billijkheid is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.1 Maar welke omstandigheden zijn dit? Welke omstandigheden beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid en welke niet? Deze vragen blijken moeilijker te beantwoorden.2

Dit betekent niet dat hier niets over bekend is. De wet, de rechtspraak en de literatuur bieden verschillende aanknopingspunten. Zo bepaalt art. 3:12 BW dat bij de vaststelling van de eisen van de redelijkheid en billijkheid rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, in Nederland levende rechtsovertuigingen en maatschappelijke en persoonlijke belangen. Ook de rechtspraak biedt aanknopingspunten. De Hoge Raad noemt in sommige arresten omstandigheden die in het kader van een bepaalde werking van de redelijkheid en billijkheid relevant zijn. Het arrest De Treek/Dexia laat bijvoorbeeld zien dat de omvang van de zorgplicht van een professionele dienstverlener onder andere afhankelijk is van de deskundigheid van zijn wederpartij.3 Verschillende auteurs beschrijven ten slotte specifieke werkingen van de redelijkheid en billijkheid. Zij bespreken dikwijls onder welke omstandigheden deze werking aan de orde is. Valk behandelt in zijn proefschrift bijvoorbeeld het leerstuk van rechtsverwerking. Hij besteedt hierbij aandacht aan de invloed van drie omstandigheden: opgewekt vertrouwen, benadeling en tijdsverloop.4 Het proefschrift van Rijken biedt een ander voorbeeld. Hij analyseert de omstandigheden die de eventuele beperking van een beroep op een exoneratiebeding beïnvloeden.5

De hierboven beschreven rechtspraak en literatuur bieden aanknopingspunten. Zij scheppen duidelijkheid over de invloed van bepaalde omstandigheden op specifieke werkingen van de redelijkheid en billijkheid. Zij verduidelijken echter niet of deze omstandigheden ook invloed uitoefenen op andere werkingen van de redelijkheid en billijkheid. Het proefschrift van Rijken laat bijvoorbeeld niet zien of de door hem geanalyseerde omstandigheden ook invloed uitoefenen op de omvang van een zorgplicht. Het arrest De Treek/Dexia maakt dan weer niet duidelijk of de deskundigheid van (één van) de partijen ook invloed kan uitoefenen op de eventuele beperking van een beroep op een exoneratiebeding. Deze werkwijze past bij het karakter van de rechtspraak. De uitspraken van rechters zien immers in de eerste plaats op de werking van de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval. Algemene opmerkingen zijn mogelijk, overwegingen over vraagstukken die geen rol spelen in het onderhavige geval liggen echter niet voor de hand.

Rechtsgeleerde literatuur kan ook een andere benadering volgen. Dit onderzoek legt de nadruk niet op een specifieke werking van de redelijkheid en billijkheid of een specifiek leerstuk. Het stelt de omstandigheden centraal. Een bepaalde omstandigheid kan het recht op verschillende manieren beïnvloeden. Dit geldt eveneens binnen het kader van de redelijkheid en billijkheid. De behandelde omstandigheid kan een relevante factor zijn bij verschillende werkingen van de redelijkheid en billijkheid. Deze benadering is ook aan te treffen in een aantal bestaande studies. Tjittes behandelt in zijn proefschrift bijvoorbeeld verschillende relevante kenmerken van de partijen bij een rechtsbetrekking.6 Daarnaast besteedt Rutten aandacht aan de invloed van islamitische rechtsovertuigingen. 7 Niet alle omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden, zijn echter in de bestaande literatuur op deze manier onderzocht.8 De afzonderlijke studies sluiten daarnaast niet goed op elkaar aan. Zij besteden onder meer nauwelijks aandacht aan de begrenzing en vergelijking van de verschillende omstandigheden. De literatuur vertoont om deze redenen een leemte.

De redelijkheid en billijkheid is een open of vage norm.9 Open normen hebben voordelen. Zij verbinden gevolgen aan de omstandigheden van het geval. Hierdoor is een rechtvaardige oplossing mogelijk in een concrete, atypische situatie. Open normen bieden daarbij, binnen de ruimte die de norm geeft, mogelijkheden tot rechtsontwikkeling.10

Open normen hebben ook nadelen.11 Eén van deze nadelen is de aantasting van de rechtszekerheid. De deelnemers aan het maatschappelijk leven hebben belang bij duidelijkheid over hun rechten en plichten. 12 Zij hebben bijvoorbeeld baat bij zekerheid over de rechten en plichten die voortvloeien uit de door hen gesloten overeenkomsten. Deze zekerheid ontstaat niet als achteraf kan blijken dat de rechten en plichten afhankelijk zijn van omstandigheden waarvan de invloed op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet duidelijk was. De onzekerheid over de werking van de redelijkheid en billijkheid maakt de inhoud van het recht en de rechterlijke uitspraken minder voorspelbaar. Dit kan er volgens Stein zelfs toe leiden dat de deelnemers aan het rechtsverkeer economisch nuttige activiteiten achterwege laten.13 De onzekerheid maakt het bovendien minder goed mogelijk om een goede inschatting te maken van de slagingskans van een gerechtelijke procedure. Dit kan leiden tot meer en langere processen.14 De aantasting van de rechtszekerheid is een belangrijk nadeel van open normen. Verschillende auteurs roepen dan ook op tot het verduidelijken of verscherpen van de werking van de redelijkheid en billijkheid en andere open normen.15

Het achterliggende doel van dit onderzoek is het vergroten van de rechtszekerheid. Ik wil dit doen door duidelijkheid te creëren over de omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. Hierbij beantwoord ik de volgende hoofdvraag: welke omstandigheden beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid?

Een beschrijving van alle relevante omstandigheden van het geval is ondoenlijk. Een onbeperkt aantal mogelijke concrete gevallen leidt immers tot een onbeperkt aantal mogelijke relevante omstandigheden. Daarom bespreek ik de omstandigheden op een algemener niveau. Ik breng het onbeperkte aantal concrete omstandigheden terug tot een beperkt aantal abstractere ‘factoren’.16 Iedere concrete omstandigheid valt onder een dergelijke abstracte factor.