1.4 Onderzoeksobject en afbakening

Object van onderzoek is de rechtsnormering van het proces van individuele straftoemeting in het fiscale bestuurlijke boeterecht. De betekenis van de term individuele straftoemeting voor het fiscale bestuurlijke boeterecht kan aan de hand van paragraaf 6 van het BBBB worden geïllustreerd. In deze paragraaf wordt een tweetal fasen onderscheiden in het proces van straftoemeting. De eerste fase heeft betrekking op het vaststellen van de toepasselijke standaardbedragen en -percentages die als algemeen uitgangspunt hebben te gelden. Daarna wordt in de tweede fase de standaardboete door de inspecteur geïndividualiseerd door rekening te houden met eventuele strafverminderende en strafverzwarende omstandigheden. Dit onderzoek richt zich op deze tweede, geïndividualiseerde straftoemetingsfase.

Om een vergelijking mogelijk te maken met het strafrecht dient allereerst dát gedeelte uit het strafrechtelijke straftoemetingsproces te worden gelicht dat vergelijkbaar is met de hiervoor genoemde tweede fase van geïndividualiseerde straftoemeting in het fiscale bestuurlijke boeterecht.

De strafrechter zal pas tot het opleggen van een straf overgaan wanneer is vastgesteld dat aan alle voorwaarden voor strafbaarheid is voldaan. Daarbij moet het gaan om (a) een menselijke (of rechtspersoonlijke) gedraging, die (b) valt binnen een delictsomschrijving, die (c) wederrechtelijk is en aan (d) schuld te wijten is.1 Voor zijn oordeelsvorming volgt hij het stramien van de artikelen 348 en 350 Sv. In artikel 348 Sv staan de formele voorvragen centraal. Nadat deze vragen positief zijn beantwoord – en dus vastgesteld is dat er geen formele belemmeringen zijn – komen achtereenvolgens de volgende vier inhoudelijke vragen van artikel 350 Sv aan de orde:

De eerste drie vragen zien op de eerdergenoemde voorwaarden voor strafbaarheid. Worden deze bevestigend beantwoord, dan buigt de strafrechter zich over de vierde en laatste vraag. Bij deze vraag komen eventuele strafverminderende en strafverzwarende omstandigheden aan de orde. Het is dan ook dit gedeelte van het strafproces, namelijk het proces dat leidt tot beantwoording van de vierde vraag, waaraan in het kader van dit onderzoek het fiscale straftoemetingsproces zal worden gespiegeld.

Het fiscale bestuurlijke boeterecht kent overigens niet een met artikel 350 Sv vergelijkbare bepaling.2 Dat neemt niet weg dat de inspecteur zich – in de eerste fase van het fiscale straftoemetingsproces – eveneens over dergelijke vragen moet buigen; een boete is immers een straf (‘criminal charge’), waardoor ook híj is gebonden aan de voorwaarden voor strafbaarheid. Valt bijvoorbeeld de fiscale gedraging niet binnen de delictsomschrijving, dan kan er geen boete worden opgelegd. En als sprake is van een schulduitsluitingsgrond of rechtvaardigingsgrond, dan is beboeting niet aan de orde. Kortom, ook de inspecteur zal pas tot individuele straftoemeting kunnen overgaan wanneer is vastgesteld dat daadwerkelijk sprake is van strafbaarheid.

Aan fiscaal-bestuursrechtelijke zijde is er één instantie die op grond van de belastingwet boeten kan opleggen en toemeten: de inspecteur. Binnen het strafrecht zijn er echter verschillende instanties die straffen kunnen opleggen. Bij de afbakening van dit onderzoek komt dan ook de vraag op met welke bestraffende instantie de inspecteur vergeleken moet worden.

In het strafrecht had de strafrechter lange tijd het monopolie op bestraffing. De Wet OM-afdoening heeft daar verandering in gebracht.3 Deze wet introduceerde ter vervanging van de transactie een specifieke strafrechtelijke strafmodaliteit (de strafbeschikking), waarvan de toepassing werd overgelaten aan andere instanties dan de strafrechter, zoals het OM, de politie en het bestuur van ’s Rijks belastingen (artikel 76 AWR). Strafrechtelijke bestraffing – en daarmee de straftoemeting – is dus niet langer uitsluitend voorbehouden aan de strafrechter.

De figuur van de strafbeschikkende OvJ lijkt – in ieder geval voor wat betreft zijn positionering – sterk op de beboetende inspecteur. Desalniettemin heb ik er om verschillende redenen voor gekozen om de beboetende inspecteur te vergelijken met de strafopleggende rechter en niet met de strafbeschikkende OvJ.

Allereerst is de strafbeschikkende OvJ niet de meest ideaaltypische instantie waaraan gespiegeld zou moeten worden om te komen tot verbetervoorstellen voor het fiscale boeterecht. De OvJ kampt immers, net als de inspecteur, bij het opleggen van strafbeschikkingen met kwesties op het terrein van onafhankelijkheid en onpartijdigheid.

Daarnaast is de strafbeschikking een uitzondering op de hoofdregel van strafrechtelijke afdoening door de rechter, zodat de straftoemeting door de strafbeschikkende OvJ niet representatief is voor het geheel.

Een laatste, meer praktische reden is het gebrek aan vergelijkingsmateriaal, omdat de Wet OM-afdoening relatief ‘jong’ is. Daarbij is van belang dat bij de invoering van de wet per 1 februari 2008 is gekozen voor een sterk gefaseerde uitrol over de verschillende instanties, waardoor veel van die instanties nog maar een beperkt aantal jaren ervaring hebben kunnen opdoen met het opleggen van strafbeschikkingen. Met andere woorden: het proces van rechtsvorming rondom de strafbeschikking staat nog in de kinderschoenen. Ook dat maakt een rechtsvergelijking met instanties die strafbeschikkingen uitvaardigen, zoals de OvJ, minder geschikt.4

Daarentegen ligt het primaat van bestraffing en straftoemeting al sinds 1838 bij de strafrechter.5 Door al die jaren heen heeft deze instantie een leidende rol gehad bij de rechtsontwikkeling bij straffen in het algemeen en straftoemeting in het bijzonder. Dat maakt de strafrechter – ook in het huidige tijdsgewricht – nog steeds dé bestraffende instantie bij uitstek.

Vandaar dat in het kader van dit rechtsvergelijkende onderzoek er in hoofdzaak voor gekozen is om de inspecteur te vergelijken met de strafrechter.6 Daarbij zal in het licht van het handelingsproces van strafvorming door de strafrechter (hoofdstukken 5, 6 en 7) ook aandacht worden besteed aan de rol van de OvJ als aanklager. Zijn strafeis – en de wijze waarop die strafeis tot stand komt – vormt immers een belangrijk vertrekpunt voor de finale straftoemeting door de strafrechter.7

Uit het voorgaande blijkt dat zowel het strafrechtelijke als het fiscale bestuursrechtelijke individuele straftoemetingsproces in theorie pas een aanvang neemt na de constatering dat aan alle voorwaarden voor strafbaarheid is voldaan. Dit betekent dat omstandigheden die uitsluitend een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de voorwaarden voor strafbaarheid, buiten het bestek van dit onderzoek vallen. Te denken valt aan omstandigheden die belanghebbende stelt in het kader van de vraag of een aangifte al dan niet onjuist is, of omstandigheden die door belanghebbende worden aangevoerd met betrekking tot een strafuitsluitingsgrond.

Het proces van straftoemeting door de bestraffende instantie komt tot een einde bij het opleggen van de straf. In een reguliere strafrechtelijke procedure gebeurt dit door de strafrechter door middel van het uitspreken van het vonnis en in het fiscale bestuurlijke boeteproces door het opmaken van de boetebeschikking. Vervolgens wordt de straf uitgevoerd door de executerende instantie. Tijdens deze executiefase kunnen zich, met name in het fiscale bestuurlijke boeterecht, echter eveneens omstandigheden voordoen die van invloed zijn op de hoogte van de reeds opgelegde straf, zoals de ontvanger die een bestuurlijke boete kwijtscheldt. Dit proces van strafvorming in de executiefase zal geen onderdeel uitmaken van dit onderzoek, omdat de uitvoerende aard van strafexecutie wezenlijk verschilt van de beschikkende aard van strafoplegging.

Dit onderzoek richt zich primair op het fiscale bestuurlijke boeterecht in vergelijking tot het strafrecht. Daarbij zal met name het bestuurlijke boeterecht van de algemene regeling van hoofdstuk VIIIA van de AWR aan de orde komen. Andere bijzondere fiscale verzuim- en vergrijpboeten zullen slechts op onderdelen zijdelings aan de orde komen.

Zoals ik hiervoor reeds aangaf kan naar mijn mening voor het bereiken van het doel van dit onderzoek volstaan worden met enkel een vergelijking met het strafrecht. Dat neemt niet weg dat een vergelijking met ander, niet-fiscaal boeterecht tot interessante inzichten kan leiden.

De afgelopen decennia heeft de bestuurlijke boete als handhavingsinstrument een hoge vlucht genomen. De bestuurlijke boete komt in tientallen wetten voor die betrekking hebben op allerlei verschillende beleidsterreinen, van sociale zekerheid tot verkeersrecht en van financiële wetgeving tot voedselveiligheid. Binnen deze afzonderlijke rechtsgebieden van zeer uiteenlopende aard is het boeterecht over het algemeen heel specifiek vormgegeven naar de bijzondere context van het betreffende beleidsterrein. Die eigenheid werkt ook door naar de straftoemeting, waardoor een complex geheel ontstaat die een methodologisch verantwoorde vergelijking bemoeilijkt.8

Daarom vond ik het geraden om af te zien van een systematische vergelijking met (clusters van) andere bestuurlijke boeteregelingen.