Rb. Noord-Nederland, 03-09-2019, nr. 7499524 CV EXPL 19-696

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie

- de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie

- de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie

- de conclusie van dupliek in reconventie.

Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie en in reconventie

De feiten

In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

Tussen partijen is een koopovereenkomst gesloten betreffende een woonboerderij gelegen aan [adres] , met de Gemeente als verkoper en [eiser] als koper. Levering heeft plaatsgevonden bij akte van 28 juli 2016. Bij de boerderij behoren een mestkelder en mestsilo met een inhoud van ongeveer 1.200 m³. De koopprijs bedroeg

€ 200.000,--.

Bij de levering is gebleken dat de aanwezige mestsilo in strijd met gemaakte afspraken niet volledig leeg was, maar nog voor ongeveer een derde gevuld was. Tussen partijen is op 28 juli 2016 in verband daarmee een (depot)overeenkomst gesloten (hierna: de depotovereenkomst) met, voor zover thans van belang, de navolgende bepalingen:

"(……)

- dat zich op het gekochte erf een mestsilo bevindt, welke per heden nog niet volledig is geleegd, hetgeen wel tussen partijen was overeengekomen.

KOMEN OVEREEN:

1. Verkoper zal zorgdragen voor leging van deze mestsilo en het transport van de mest.

2. Verkoper vrijwaart koper bij deze voor alle mogelijke rechtsgevolgen ten aanzien van het legen van de mestsilo en het transport van de mest.

3. De notaris houdt voor de verkoper een gedeelte van de koopsom, namelijk (…)

(€ 20.000,00), (…), onder zijn berusting tot zekerheid voor de nakoming door verkoper van zijn verplichtingen.

4. Verkoper en koper verkrijgen ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris. De notaris mag slechts tot uitbetaling aan verkoper en/of koper overgaan indien:

- Hij van beide partijen schriftelijk een gelijkluidende opdracht hiertoe ontvangt, (…)

(……)"

Nadien is partijen gebleken dat het uitrijden van de mest niet eerder kon dan per

1 maart 2017. Omstreeks augustus/begin september 2016 is tussen [eiser] en mevrouw

[naam] (hierna: [naam] ), een medewerkster van de Gemeente, mondeling afgesproken dat de Gemeente aan [eiser] tot aan de leging van de mestsilo een bedrag per maand van € 500,-- excl. BTW (€ 595,-- incl. BTW) zou betalen. [eiser] heeft de Gemeente in verband hiermee in de periode vanaf september 2016 tot en met maart 2017 maandelijks facturen gestuurd onder vermelding van 'Huur (ofwel Verhuur) mestsilo Kletten 3 te Opeinde'.

Op 14 februari 2017 hebben de bedrijven [naam bedrijven] water in de silo gebracht teneinde de aanwezige, kennelijk ingedikte, mestfractie te verdunnen. Op 1 maart 2017 hebben deze bedrijven de silo uitgezogen. Er is daarbij een restfractie van ongeveer

100 m³ achtergebleven.

Bij e-mail van 3 mei 2017 heeft [naam] het navolgende aan de notaris ( [naam en adres notaris] ), bericht:

"(…) Tijdens de overdracht is er geld in depot gegeven. Nu de silo leeg is willen we graag het geld naar ons overgemaakt hebben. Wilt u dit voor ons regelen?"

De notaris heeft bij e-mail van 4 mei 2017 geantwoord:

"Ik heb dit onlangs aan [eiser] doorgegeven. Hij heeft toe het volgende aangegeven:

Goedemiddag

Er is een geschil gaande.

Ik wil dit eerst met de gemeente oplossen eer er betaald wordt. Nader bericht volgt.

(…)

Ik ben dus nog in afwachting van een akkoord."

Bij brief van 3 mei 2017 heeft de Gemeente [eiser] aangeschreven met de mededeling dat hij het perceel gebruikte in strijd met het geldende bestemmingsplan. Namens [eiser] is door [naam omgevingsadviseur] (hierna: [naam omgevingsadviseur] ) bij brief van 24 mei 2017 op de brief van de Gemeente van 3 mei 2017 gereageerd. Daarbij is ook ingegaan op de mestsilo, waarover [naam omgevingsadviseur] heeft geschreven:

"Tot voor kort was hier nog steeds mest in opgeslagen. U (de gemeente) heeft deze silo zeer recentelijk geleegd."

Na reactie van de Gemeente heeft [naam omgevingsadviseur] weer gereageerd bij brief van 14 augustus 2017. Daarbij is wederom ingegaan op de mestsilo, waarbij namens [eiser] is geschreven:

"(……) Op 22 juni 2017 heeft daarover op mijn verzoek een (ambtelijk) overleg plaatsgevonden. (……)

Tijdens het genoemde overleg is eigenlijk uitsluitend gesproken over het feit dat cliënt nog niet de gehele koopsom voor het betreffende onroerend goed heeft voldaan. Meegedeeld is dat cliënt de mening is toegedaan dat de mestsilo nog steeds bij u in gebruik is nu de mestsilo is voorzien van een restfractie mest en dat de silo ook niet is gereinigd. Hij verkeert dan ook in de veronderstelling dat de afgesproken huurtermijnen ten aanzien van de mestsilo doorlopen; het gebruik van de silo is naar zijn mening tot op heden nimmer gestaakt geweest. Mij is echter duidelijk geworden dat u de mening bent toegedaan dat u met het (deels) leeghalen van de mestsilo hebt voldaan aan uw verplichtingen en cliënt daarom thans de gehele koopsom dient te voldoen. Hier stemmen de meningen dus niet overeen.

(……)

Er liggen nu een aantal zaken die om een redelijke oplossing vragen:

(…)

- het voldoen van de laatste termijn van de koopprijs voor het onroerend goed door cliënt;

- de wijze waarop de mestsilo door u is opgeleverd;

(…)"

[eiser] heeft vervolgens in oktober 2017 driekwart van het depotbedrag, € 15.000,--, betaalbaar gesteld.

In oktober 2017 heeft [eiser] aan de Gemeente een factuur gezonden, gedateerd

26 oktober 2017, voor een bedrag van € 4.760,-- inclusief BTW, ten titel van 'Huur mestsilo aan [adres] , maand maart t\m oktober 2017'. Daarna heeft hij tot en met de maand november 2018 maandelijks een factuur groot € 595,- (incl. BTW) aan de Gemeente gezonden ten titel van 'Verhuur mestsilo'. De Gemeente heeft deze facturen niet betaald.

Bij brief van 1 maart 2018 aan [eiser] heeft de Gemeente, voor zover van belang, bericht:

"(……) De gemeente heeft de mestsilo in maart 2017 volgens de gemaakte afspraken laten legen. (……)

Door de constructie van de mestsilo blijft bij het legen altijd een restfractie mest in de silo achter. Om u nog eens tegemoet te komen, heeft de gemeente bij gaande offerte van 3 oktober 2017 laten maken voor het handmatig reinigen van de mestsilo om ook deze restfractie mest te verwijderen. De gemeente is bereid om dit op haar kosten te laten uitvoeren. Wel willen wij op voorhand een akkoordverklaring van u. Als u de onderstaande verklaring tekent en voor 1 april 2018 terugstuurt, dan laten wij de reiniging uitvoeren. (…)"

[eiser] heeft de hiervoor bedoelde verklaring niet ondertekend. Bij brief van

6 maart 2018 heeft [naam omgevingsadviseur] namens hem aan de Gemeente bericht:

"(…) ter nakoming van de bij de notaris gemaakte afspraak heeft de gemeente dan ook vanaf dat moment € 500,- (ex BTW) per maand betaald voor het nog steeds in gebruik houden van de mestsilo, waardoor cliënt niet in staat was de mestsilo te verhuren. De inkomstenderving bestaande uit door derden te betalen huur werd door de gemeente Smallingerland betaald door deze huur zelf te voldoen aan cliënt. (…)

U bestrijdt het feit dat de mestsilo nog niet is geleegd. (…) Nu u uw verplichtingen uit hoofde van de depotovereenkomst d.d. 28 juli 2016 aantoonbaar nog steeds niet bent nagekomen, lijkt het ondertekenen van de door u opgestelde verklaring de omgekeerde wereld te zijn: u bent in gebreke waardoor cliënt zich andermaal moet binden aan een verklaring die hij reeds heeft afgelegd door ondertekening van de depotovereenkomst … Cliënt zal deze verklaring dan ook niet ondertekenen."

Op 10 september 2018 zou de mestsilo in opdracht van de Gemeente door [naam bedrijven] verder worden geleegd, maar dat is toen niet gebeurd. Op 25 oktober 2018 is de mestsilo alsnog verder geleegd.

De vorderingen en verweren in conventie en in reconventie

[eiser] vordert in conventie, samengevat, veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 11.900,-- vanwege hoofdsom, te vermeerderen met vertragingsrente van 1,25% per maand, tot 28 januari 2019 berekend op € 1.574,--, alsmede tot betaling van

€ 1.190,-- vanwege buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

De Gemeente vordert in reconventie voor recht te verklaren dat de Gemeente is gerechtigd tot het resterende bedrag van € 5.000,--, na vermeerdering met rente en vermindering van notariskosten, en [eiser] te veroordelen om mee te werken aan het vrijgeven van dit depotbedrag door de notaris door middel van een schriftelijk verzoek daartoe aan de notaris [naam notaris] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten.

Partijen voeren over en weer verweer tegen de vorderingen.

Op de stellingen van partijen zal hierna worden ingegaan. Hetgeen zij hebben aangevoerd en gesteld zal daarbij, voor zover dat voor de beoordeling van belang is, samengevat worden weergegeven.

De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de beoordeling gezamenlijk plaatsvinden.

Bij de stellingname van partijen springen met name twee geschilpunten in het oog. Het betreft de inhoud en strekking van de mondelinge afspraak van augustus/september 2016 op grond waarvan de Gemeente tot maart 2017 maandelijks € 595,-- aan [eiser] heeft betaald en de vraag wanneer de mestsilo geleegd was.

Om met dit laatste te beginnen. Niet in geschil is dat het de bedoeling zou zijn dat de mestsilo leeg door de Gemeente zou worden opgeleverd aan [eiser] , maar dat op de leveringsdatum bleek dat dit niet het geval was. Uitgaande van het door de Gemeente gestelde en door [eiser] niet weersprokene dat de mestsilo een inhoud van 1.200 m³ heeft en nog voor ongeveer een derde gevuld was, moet er nog ongeveer 400 m³ mest(fractie) aanwezig zijn geweest.

Afgezien van op eerdere datums (20 oktober 2016 en 14 februari 2017) kennelijk door [naam bedrijven] verrichte werkzaamheden, is de mestsilo op 1 maart 2017 leeggepompt deze bedrijven. Vast staat verder dat er na dit leegpompen op 1 maart 2017 nog ongeveer 100 m³ is achtergebleven. Dit is een vierde deel van de voordien nog aanwezige mest en een twaalfde deel van de totale inhoud van de mestsilo.

De Gemeente stelt dat het niet ongebruikelijk is dat er zoveel achterblijft, maar zij heeft dit niet verder onderbouwd. [eiser] stelt dat de mestsilo op 1 maart 2017 niet volledig is geleegd en de kantonrechter is van oordeel dat dit standpunt juist is, gelet op de hoeveelheid mestfractie die is achtergebleven. Dat [eiser] zou hebben ingestemd met de situatie zoals die na 1 maart 2017 was is verder niet gebleken. Een interne notitie van 12 oktober 2017 waarin dit staat vermeld en waarop de Gemeente heeft gewezen is onvoldoende om zulks aan te nemen. Wat er verder ook zij van een mogelijke telefonische mededeling van [eiser] op 1 maart 2017 dat de mestsilo was geleegd en een soortgelijke mededeling in de brief van [naam omgevingsadviseur] van 24 mei 2017, daaruit volgt nog geen erkenning dat de Gemeente aan haar verplichting had voldaan. Uit de hiervoor onder 2.6 aangehaalde brief [naam omgevingsadviseur] van 14 augustus 2017 blijkt dat reeds tijdens een overleg van 22 juni 2017 namens [eiser] is aangegeven dat hij van mening was dat de mestsilo nog niet volledig was geleegd. Dat de Gemeente kennelijk een andere mening was toegedaan maakt dit feit niet anders. De kantonrechter stelt verder op grond van het door partijen gestelde vast dat de ontstane impasse, waarop in de bovengenoemde brief van 14 augustus 2017 wordt gewezen, daarna geruime tijd is blijven bestaan.

Dit brengt de kantonrechter bij de (mondelinge) afspraak die in augustus/september 2016 is gemaakt. Uit de stellingen van partijen volgt dat is afgesproken dat de Gemeente aan [eiser] een bedrag van € 500,-- (excl. BTW) zou betalen tot aan de leging van de mestsilo. Aangezien, zoals hiervoor is geoordeeld, de mestsilo niet op 1 maart 2017 volledig was geleegd, is er naar het oordeel van de kantonrechter geen grond om per deze datum de betalingsverplichting van de Gemeente zonder meer als geëindigd te beschouwen.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan de afspraak niet los worden gezien van het feit dat de mestsilo niet leeg was ten tijde van de levering aan [eiser] en de naar aanleiding daarvan gesloten depotovereenkomst.

De Gemeente heeft gesteld dat er met de - volgens haar op verzoek van [eiser] - gemaakte afspraak sprake was van een tegemoetkoming in mogelijke schade voor [eiser] als gevolg van het niet leeg zijn van de mestsilo. [eiser] stelt dat bij het maken van de afspraak niet is gesproken over de juridische kwalificatie ervan en dat de betaling door de Gemeente enerzijds kan worden gekwalificeerd als schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten en anderzijds als huur nu de Gemeente de mestsilo in gebruik hield.

De kantonrechter volgt [eiser] niet in zijn stelling dat de afspraak als een vorm van huur vanwege het in gebruik houden door de Gemeente van de mestsilo moet worden aangemerkt. Huur is volgens artikel 7:201 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) het in gebruik verstrekken van een zaak aan een ander tegen een tegenprestatie. Nu het in dit geval er om ging dat de Gemeente een onderdeel van de koopovereenkomst, namelijk het leeg opleveren van de mestsilo, nog niet was nagekomen moet de afspraak in dat licht worden bezien. Onder die omstandigheid is geen sprake van huur, maar van (een vorm van) schadevergoeding als uitvloeisel van gebrekkige levering. Waarbij de kantonrechter terzijde opmerkt dat het in rekening brengen van BTW zich niet verdraagt met schadevergoeding, aangezien artikel 2 Wet op de omzetbelasting 1968 bepaalt dat deze belasting verschuldigd is ter zake van de levering van goederen en diensten. Maar dat doet aan de civielrechtelijke kwalificatie niet af.

De Gemeente heeft gedurende een half jaar een vast maandelijks bedrag betaald. Bij gebreke van verdere onderbouwing omtrent de hoogte van dit bedrag concludeert de kantonrechter dat er sprake was van een tussen partijen overeengekomen gefixeerd bedrag. De stelling van de Gemeente, dat er sprake was van een tegemoetkoming in mogelijke (cursivering kantonrechter) schade onderschrijft dit.

Naar het oordeel van de kantonrechter had de Gemeente, ongeacht hetgeen zij daaromtrent heeft gesteld, er niet op mogen vertrouwen dat [eiser] geen aanspraak meer op de vergoeding zou maken, gelet op het door hem ingenomen standpunt met betrekking tot het niet leeg zijn van de mestsilo. [eiser] heeft niet ondubbelzinnig afstand gedaan van zijn aanspraak en dat [eiser] pas in oktober 2017 weer rekeningen is gaan sturen is onvoldoende om anders te oordelen. Verder is de inhoud van de brief van 14 augustus 2017 van [naam omgevingsadviseur] (2.6 hiervoor) wat betreft het standpunt van [eiser] niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Waarom de Gemeente desondanks zo lang haar standpunt heeft gehandhaafd dat de mestsilo (voldoende) leeg was opgeleverd en waarom zij pas in de tweede helft van 2018 tot verdere feitelijke actie is overgegaan, is de kantonrechter niet duidelijk geworden, ook niet uit de overgelegde correspondentie. Dit klemt te meer nu, zoals door [eiser] is gesteld en door de Gemeente niet is weersproken, medewerker [naam 2] van de Gemeente op

26 oktober 2017 heeft geconstateerd dat de mestsilo aanmerkelijk voller was dan waarvan de Gemeente eerder kennelijk uitging. Voor zover de Gemeente verder heeft beoogd te stellen dat de mestsilo niet verder kon worden geleegd dan op 1 maart 2017 is gebeurd, wordt deze stelling weerlegd door het feit dat dit uiteindelijk op 25 oktober 2018 wel is gebeurd.

Uit hetgeen door partijen is aangevoerd blijkt dat er allerlei discussies gingen spelen, waaronder het al of niet overtreden door [eiser] van het bestemmingsplan, de bemonstering van de inhoud van de mestsilo en de vraag of de mestsilo ook moest worden gereinigd door de Gemeente. Wat hiervan allemaal ook zij, dit had het verder leegmaken door de Gemeente van de mestsilo niet in de weg hoeven staan.

De stelling van de Gemeente dat de vordering van [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, slaagt onder deze omstandigheden niet. De Gemeente heeft daarvoor onvoldoende argumenten naar voren gebracht.

Het voorgaande neemt niet weg dat de Gemeente, mede door de door haar nog overgelegde verklaring van Luimstra waarin staat vermeld dat [eiser] de medewerkers van Luimstra en Heeres op 10 september 2018 heeft weggestuurd, aannemelijk heeft gemaakt dat [eiser] het legen van de mestsilo op 10 september 2018 heeft verhinderd. Daarmee heeft hij de Gemeente de mogelijkheid ontnomen om op dat moment haar verplichting dienaangaande na te komen en het gevolg daarvan is dat hij geen aanspraak meer kan doen gelden op de vergoeding vanaf de maand september 2018.

in conventie

De vordering van [eiser] in conventie voor wat betreft de hoofdsom zal gezien het voorgaande worden toegewezen over de periode vanaf april 2017 tot en met augustus 2018, berekend op een bedrag van € 10.115,-- (17 x € 595,--).

[eiser] heeft 1,25% vertragingsrente per maand over de hoofdsom gevorderd en zich daarbij beroepen op het van toepassing zijn van zijn algemene voorwaarden. De Gemeente heeft betwist dat deze voorwaarden van toepassing zijn. De kantonrechter oordeelt hieromtrent dat voor het van toepassing zijn van algemene voorwaarden de gangbare regels van aanbod en aanvaarding gelden. Daarvan is bij het maken van de afspraak niet gebleken, de enkele vermelding op een factuur, waarop [eiser] zich ter onderbouwing heeft beroepen, is daarvoor te weinig.

Van een handelsovereenkomst tussen partijen was ook geen sprake, nu het betreft een uitvloeisel van de aanschaf van een woonboerderij door [eiser] .

Daarom zal de wettelijke rente krachtens artikel 6:119 BW over de hoofdsom worden toegewezen. Blijkens de stellingen van partijen is afgesproken dat de Gemeente per maand het bedrag van € 595,-- zou betalen. Gelet op het bepaalde in artikel 6:74, aanhef en onder b, BW wordt de gemeente geacht voor elke maandtermijn per de eerste van de daaropvolgende maand in verzuim te zijn. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen over elke maandelijkse termijn vanaf de eerste van de daaropvolgende maand.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn onvoldoende betwist en zullen worden toegewezen. Anders dan door [eiser] gevorderd zal, nu de door hem ingeroepen algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, een bedrag van € 876,15 conform het Besluit normering buitengerechtelijke kosten worden toegewezen.

Het totaal toe te wijzen bedrag vanwege hoofdsom en buitengerechtelijke incassokosten bedraagt € 10.991,15.

in reconventie

[eiser] heeft bij wijze van verweer tegen de vordering in reconventie van de Gemeente, strekkende tot medewerking aan de vrijgave van het restant depotbedrag van

€ 5.000,--gesteld dat hij daartoe toestemming zal geven, zodra de Gemeente haar betalingsverplichting jegens hem nakomt. Hij heeft zich in dit kader op opschorting beroepen. Dat de gemeente gerechtigd is tot het restantbedrag is door [eiser] niet weersproken.

De kantonrechter is van oordeel dat de vordering(en) in reconventie moet(en) worden afgewezen. De aanspraak van de Gemeente op het restantbedrag volgt uit de koopovereenkomst en de depotovereenkomst en is door [eiser] nimmer betwist. De discussie tussen partijen betreft (slechts) de vraag of de Gemeente al aan de voorwaarde tot vrijgave van de depot heeft voldaan. Gelet hierop heeft de Gemeente naar het oordeel van de kantonrechter geen belang bij dit onderdeel van haar vordering.

Het beroep van [eiser] op opschorting voldoet naar het oordeel van de kantonrechter verder aan de daartoe in artikel 6:52 BW gestelde vereisten en kan daarom worden gehonoreerd.

Zodra de Gemeente de in conventie bedoelde en toe te wijzen termijnen heeft voldaan, valt de grondslag voor opschorting weg en zal [eiser] de notaris moeten berichten dat het restant depotbedrag kan worden betaald. Gelet echter op de opschortingsbevoegdheid is er momenteel geen grondslag voor toewijzing van vordering van de Gemeente tot medewerking aan vrijgave van het restant depot.

Daarom zullen deze vorderingen worden afgewezen.

in conventie en in reconventie

De Gemeente zal als de (grotendeels) in conventie in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De proceskosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op:

- explootkosten € 81,83

- griffierecht € 486,00

- salaris gemachtigde € 720,00 (2 punten x tarief € 360,00)

totaal € 1.287,83,

alsmede € 120,00 vanwege nasalaris, onder de voorwaarde zoals hierna in het dictum zal worden vermeld.

In reconventie zal de Gemeente eveneens als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 360,00 vanwege salaris gemachtigde. Voor een veroordeling in reconventie in de nakosten is naast veroordeling daartoe in conventie geen aanleiding.

De kantonrechter:

in conventie

veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [eiser] van een bedrag groot € 10.991,15 (zegge: tienduizend negenhonderd en negenennegentig euro en 15 cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere maandtermijn, telkens vanaf de eerste van de opvolgende maand tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 1.287,83;

veroordeelt de Gemeente, onder de voorwaarde dat indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart het vonnis in reconventie tot zover uitvoerbar bij voorraad;

wijst het anders of meer gevorderde af;

in reconventie

wijst het gevorderde af;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 360,00.

Aldus gewezen door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 324