Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/1.5.4
1.5.4 Geen belemmering van reorganisatiemogelijkheden
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS403468:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Hoewel schuldeisers uiteindelijk gebaat zullen zijn bij een succesvolle reorganisatie, wordt het belang van de reorganisatiemogelijkheden hier toch steeds gerangschikt als een van de belangen die haaks staan op de belangen van de schuldeisers. De faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung en in de regel de bepaling van transaction avoidance, veronderstellen dat er een insolventieprocedure is waarmee de reorganisatie, voor zover ondernomen, kennelijk mislukt is. Reorganisaties brengen kosten met zich, waardoor de schuldeisers veelal slechter af zullen zijn. Hoewel het niet geheel zuiver is het belang van het bevorderen van het reorganiserende vermogen te presenteren als een belang dat haaks staat op de belangen van de schuldeisers, is het wel een belang dat zelfstandig beschermd dient te worden tegen een te ruime ex post aantastbaarheid van benadelende handelingen.
Zie ook de Toelichting op het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet die aangeeft dat bonafide reorganisaties, ook als deze later falen, in principe buiten het leerstuk van verhaalsbenadeling gehouden moeten worden (Toelichting Voorontwerp p. 223-224): 'Hetzelfde geldt voor de gevallen waarin een financier bereid blijkt om daadwerkelijk een (aanvullende) financiering tegen verstrekking van zekerheden wil verzorgen en insolventie nog niet onvermijdelijk is. Blijkt nu de financier te optimistisch te zijn geweest en bij de reddingsactie de insolventverklaring redelijkerwijze niet te hebben kunnen voorzien, dan hoeft hij niet bang te zijn voor een succesvolle actie door de bewindvoerder.' Het commentaar van de Nederlandse banken is echter juist dat een uitbreiding van de faillissementpauliana wel degelijk aan reddingsoperaties in de weg zal staan. Zie Commentaar NVB op Voorontwerp, brief van 12 september van De Nederlandse Vereniging van Banken aan Minister van Justitie E.M.H. Hirsch Ballin, p. 9, 10: 'De in het Voorontwerp voorgestelde verruiming van de mogelijkheid tot vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen, en de daaruit voortvloeiende onzekerheid voor de banken, zal de volgende reacties tot gevolg hebben. 1. (..) 2. (..) 3. banken zullen veel minder geneigd zijn een aanvullende financiering ('nieuw geld') ter beschikking te stellen om de onderneming door een moeilijke periode heen te helpen.':
Zie hierover Walters (A. Walters, `Preferences', in: J. Armour en H. Bennet (red.), Vulnerable Transactions in Corporate Insolvency', Oregon: Hart Publishing 2003, p. 125) waar hij de belangen bespreekt die botsen met aantastbaarheid wegens schuldeisersbenadeling bestaande uit preferences: 'In recognising that wider issues of policy — such as the need to promote finality of transactions or to encourage the provision of credit to struggling but potentially viable businesses — might be in play, there is inevitably some undermining of the collective scheme.'
Een van de grote uitdagingen voor het leerstuk van de aantastbaarheid van rechtshandelingen wegens schuldeisersbenadeling is niet in de weg te staan aan de mogelijkheden van bedrijven in financiële nood er weer bovenop te komen.1 Het leerstuk dient zo vormgegeven te worden dat reorganisaties en reddingsoperaties niet onnodig belemmerd worden.2 Ook dient voorkomen te worden dat ondernemingen in financiële problemen als aangeschoten wild behandeld (moeten) worden en dat men bij elke handeling als wederpartij moet vrezen dat een bewindvoerder in een eventuele latere formele insolventie de transactie zal willen proberen terug te draaien.3 Indien partijen niet meer op gewone voet met de schuldenaar kunnen handelen of vrezen dat dit niet meer kan, dan zal de angst voor insolventie snel een self-fulfilling prophecy worden.