Rb. Overijssel, 18-07-2018, nr. AWB 17/2560

Bij besluit van 21 maart 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd om handhavend op te treden tegen de aanwezigheid van detailhandel op het perceel [adres] te Den Ham.

Bij besluit van 17 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van derde-partij gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen. Tevens heeft verweerder bij besluit van 17 oktober 2017 aan eiseres de last opgelegd om de detailhandelsactiviteiten op het perceel [adres] te Den Ham, meer specifiek de verkoop van fotocamera’s en toebehoren, soortgelijke digitale apparatuur, onderdelen en allerhande accessoires, voor 17 april 2018 te staken en gestaakt te houden, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 33.000,-- ineens indien na deze datum door een toezichthouder van de gemeente Twenterand geconstateerd wordt dat niet aan deze last is voldaan.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij besluit van 13 maart 2018 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2018.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam], bijgestaan door

mr. M.R. Plug. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door H.J.E. Frerikse, I. Booij en E. Nijhuis. Namens de derde-partij is niemand ter zitting verschenen.

Overwegingen

Eiseres exploiteert aan de [adres] te Den Ham (hierna: [adres]) onder de naam [eiseres] een bedrijf dat zich richt op de verkoop van producten aan professionele en semiprofessionele fotografen. Aan de [adres] bevinden zich kantoor- en opslagfaciliteiten. Vanaf deze locatie vindt online verkoop van fotografieartikelen plaats. De locatie bevindt zich op een bedrijventerrein.

In een opslaghal in het pand aan de [adres] heeft eiseres een belevingscentrum voor fotografie gerealiseerd. In het belevingscentrum vindt ook verkoop aan particuliere klanten plaats.

De derde-partij heeft verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen detailhandel op het perceel [adres].

2. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet in strijd met enig wettelijk voorschrift heeft gehandeld door tegelijk met de gegrondverklaring van het bezwaar van de derde-partij een handhavingsbesluit te nemen ten aanzien van eiseres. De rechtbank wijst er op dat uit het bepaalde in artikel 7:11, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestuursorgaan het bestreden besluit herroept en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt. De rechtbank is van oordeel dat eiseres daarmee niet in haar belangen is geschaad nu zij destijds tegen het voorgenomen dwangsombesluit een (ook) inhoudelijke zienswijze heeft ingediend en zij in beroep voldoende gelegenheid heeft gehad om gronden aan te voeren tegen de in het kader van het besluit op bezwaar opgelegde last onder dwangsom. Daarnaar ter zitting gevraagd kon eiseres geen inhoudelijke gronden noemen die zij in een eventuele bezwaarschriftprocedure had willen en kunnen indienen die zij thans niet naar voren heeft kunnen brengen. Verweerder heeft daarom terecht niet volstaan met herroeping van het primaire besluit.

Ten aanzien van de stelling van eiseres dat de derde-partij ten onrechte ontvangen is in haar bezwaar omdat zij geen belanghebbende is, oordeelt de rechtbank dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de derde-partij wel belanghebbende is. De rechtbank overweegt hiertoe dat artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bepaalt dat onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken. In het derde lid van artikel 1:2 van de Awb is bepaald dat ten aanzien van rechtspersonen de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen mede worden beschouwd als hun belangen. Het handhavingsverzoek heeft betrekking op een belang dat de derde-partij blijkens artikel 2, aanhef en onder a, van de statuten behartigt. In het door verweerder overgenomen advies van Commissie Bezwaarschriften, van 18 juli 2017, is uitgebreid weergegeven welke feitelijke werkzaamheden de derde-partij bij het nastreven van het in artikel 2, onder a, van de statuten genoemde belang verricht. Anders dan eiseres leest de rechtbank in artikel 2, aanhef en lid a, van de statuten niet dat eiseres slechts bevoegd is als zij de belangen van alle ondernemersverenigingen behartigt. Voldoende is dat zij de gezamenlijke belangen behartigt van middenstandsondernemingen met een vestiging in Twenterand en die lid zijn van een ondernemingsvereniging behartigt. Dat, naar eiseres stelt, niet alle bij de derde-partij aangesloten middenstandsverenigingen zich kunnen vinden in het door de derde-partij ingediende handhavingsverzoek laat, wat hiervan ook zij, derhalve onverlet dat er ook ondernemingsverenigingen zijn die wel instemmen met het initiatief van derde-partij. De indiener van het bezwaarschrift is bevoegd om de derde-partij te vertegenwoordigen. Het is vervolgens niet aan de rechtbank om te treden in de interne verhoudingen van de derde-partij.

De rechtbank is van oordeel dat de derde-partij bij brief van 30 maart 2017 tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit. In de brief van 30 maart 2017 wordt gereageerd op het primaire besluit waarnaar in deze brief expliciet verwezen wordt. Dat het verweerder aanvankelijk niet duidelijk was of de brief van 30 maart 2017 als bezwaarschrift moest worden gezien en dat hiernaar navraag is gedaan, betekent niet dat het bezwaar niet tijdig is gemaakt.

Het perceel [adres] te Den Ham is gelegen binnen de begrenzing van het bestemmingsplan “Kroezenhoek”. Blijkens de bij dit bestemmingsplan behorende verbeelding heeft dit perceel de bestemming ‘bedrijventerrein’. Op gronden waaraan deze bestemming is toegekend is het bepaalde in artikel 3 van de voorschriften behorend bij dit bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften) van toepassing.

Artikel 10.1, aanhef en onder b, sub 1, van de planvoorschriften bepaalt, voor zover hier van belang, dat onder gebruik in strijd met de bestemming “bedrijventerrein” eveneens wordt verstaan een gebruik voor detailhandel, met uitzondering van detailhandel in volumineuze goederen alsmede ondergeschikte detailhandel in overeenkomstig de bestemming ter plaatse vervaardigde goederen.

Onder detailhandel wordt ingevolge artikel 1.19 van de planvoorschriften verstaan het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder de uitstalling ten verkoop, verkopen en/of (af)leveren van goederen aan diegenen die de goederen kopen voor gebruik en/of verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van beroeps- of bedrijfsactiviteiten.

Vast staat dat in het belevingscentrum onder meer sprake is van detailhandel als bedoeld in artikel 1.19 van de planvoorschriften. Gezien de omvang van de beoogde activiteiten is geen sprake van ondergeschikte detailhandel, nog daargelaten dat de goederen die eiseres in het belevingscentrum wil verkopen niet ter plaatse zijn vervaardigd. Voor het gebruik van de opslaghal als belevingscentrum is dan ook een omgevingsvergunning voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) vereist.

Tussen partijen is niet in geschil dat de detailhandel die plaatsvindt aan de [adres] in strijd is met het bestemmingsplan. Verweerder is bevoegd om hiertegen handhavend op te treden.

Eiseres heeft zich eerst ter zitting op het standpunt gesteld dat de bij het bestreden besluit opgelegde last verder gaat dan nodig is om de geconstateerde overtreding te beëindigen. De rechtbank is van oordeel dat het in strijd met de goede procesorde is om deze beroepsgrond eerst ter zitting naar voren te brengen. Verweerder heeft zich hierop immers niet kunnen voorbereiden en heeft daarom niet op adequate wijze op deze nieuwe beroepsgrond kunnen reageren. De rechtbank zal deze beroepsgrond dan ook buiten beschouwing laten bij de beoordeling van dit beroep.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie van de overtreding. Zoals blijkt uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 maart 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:755), met betrekking tot de weigering van verweerder om een omgevingsvergunning te verlenen voor het gebruiken van een opslagruimte aan de [adres] als belevingscentrum, voldoet het belevingscentrum niet aan de in de nota “Twenterand, Detailhandelsstructuurvisie 2017-2022” gestelde voorwaarden om te kunnen afwijken van het uitgangspunt dat geen detailhandel mag plaatsvinden buiten een concentratiegebied.

Evenmin is gebleken dat thans sprake is van andere bijzondere omstandigheden die in de weg hadden moeten staan aan handhavend optreden tegen de overtreding van het bestemmingsplan.

6. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit de rechterlijke toets doorstaat. Het beroep is daarom ongegrond.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzitter, en mr. R.J. van Lochem en

mr. A.P.W. Esmeijer, leden, in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.