8.2.4.5 Opeising en verkoop in het kader van een activatransactie

362. In de memorie van toelichting wordt het faillissement omschreven als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers.1 Het doel van het faillissement volgens de Faillissementswet is het tegelde maken van de vermogensbestanddelen van de gefailleerde en de uitdeling van de opbrengst aan de schuldeisers.2 Ook art. 60 Fw laat goed zien dat de gedachte van de wetgever is dat het faillissementsrecht ertoe dient om de activa van de schuldenaar te gelde te maken. Zoals de wetgever art. 60 Fw heeft bedoeld, vindt de opeising van de zaken onder de retentor plaats in het kader van de verkoop.3

Art. 60 Fw lijkt uit te gaan van een verkoop van de teruggehouden zaak als afzonderlijk activum. Een stuksgewijze verkoop past bij het gebrek in de huidige Faillissementswet aan aandacht voor een ‘doorstart’; een voortzetting van de (delen) van de onderneming door een verkoop going concern of door middel van een herstructurering van de schuldenlast.4 Met name met het oog op voortzetting van de onderneming is een activatransactie waarbij de goederen niet stuksgewijs maar integraal worden verkocht, aangewezen. In het algemeen zal verkoop van de onderneming de voorkeur hebben omdat het meer oplevert dan een stuksgewijze verkoop van de activa, omdat ook rekening kan worden gehouden met vermogensobjecten als goodwill, intellectuele eigendomsrechten en het klantenbestand. Ook een dergelijke verkoop levert opbrengst op, die is bedoeld voor verdeling onder de schuldeisers. Ook als de opgeëiste zaak wordt verkocht als onderdeel van een activatransactie, heeft de retentor voorrang op de verkoopopbrengst. De vraag is hoe dan moet worden omgegaan met schuldeisers die preferentie hebben op specifieke vermogensbestanddelen, zoals de retentor.

363. Bij beëindiging van het faillissement door middel van vereenvoudigde afwikkeling, maakt de curator de boedel tegelde en hij maakt vervolgens een uitdelingslijst op (art. 137c lid 1 en 2 Fw). Art. 137c lid 2 Fw bepaalt dat de curator bij het opmaken van de lijst rekening houdt met de preferenties of door pand, hypotheek of retentierecht gedekte vorderingen. De curator is aldus verplicht om de voorrang van de retentor op de opgeëiste zaak te specificeren. Bij de afwikkeling van een faillissement via verificatie en vereffening geldt hetzelfde. Bij het indienen van zijn vordering moet de retentor aanspraak maken op het retentierecht (art. 110 Fw). Art. 180 lid 2 Fw verplicht de curator om op de uitdelingslijst het bedrag te specificeren waarvoor de preferente schuldeisers batig kunnen worden gerangschikt. Heeft de curator bijvoorbeeld een wagenpark verkocht, waarvan één auto is opgeëist bij een reparateur die retentierecht uitoefende, dan moet de curator een uitsplitsing maken van de waarde van deze auto als onderdeel van het hele wagenpark. Er is geen reden om de retentor te laten meeprofiteren van de meerwaarde die is behaald in de verkoop going concern, tegenover een stuksgewijze verkoop. De meerwaarde is niet aan de retentor te danken, maar aan het feit dat het geheel meer waard is dan de som der delen. De retentor is slechts gerechtigd tot voorrang op de verkoopopbrengst van de (executiewaarde) van de zaak.

De curator kan (ook na opeising) de vordering of het retentierecht betwisten. Uitgangspunt is dat de curator en de schuldeiser er onderling uitkomen (art. 137b lid 2 Fw). Als dat niet lukt, legt de curator het geschil aan de r-c voor. Deze beproeft eerst een schikking en wanneer dit niet slaagt, verwijst hij partijen naar de renvooiprocedure.5 De retentor die het niet eens is met de uitkering die hij zal ontvangen op zijn vordering, kan in verzet komen tegen de uitdelingslijst, zie art. 137e Fw.6 Dit doet hij door een met redenen omkleed bezwaarschrift in te leveren bij de griffie (137e, resp. 185 Fw). De retentor zou bijvoorbeeld een taxatierapport kunnen overleggen om de hoogte van de voorgenomen uitkering op zijn vordering te bestrijden.