17 Oorsprong misbruik van recht

Het leerstuk misbruik van procesrecht vindt zijn wettelijke basis in art. 3:13 BW, waarin het verbod op misbruik van bevoegdheid is opgenomen.1 De leer van het misbruik van bevoegdheid is een grotendeels in de praktijk en doctrine gevormd concept, en uiteindelijk heeft het, in de vorm van art. 3:13 BW, zijn weg naar het nieuwe BW gevonden.2 Misbruik van bevoegdheid is een ruim en variabel begrip dat, al naar gelang de omstandigheden, een bijzondere invulling krijgt.3 Al die bijzondere invullingen die het begrip krijgt zijn echter terug te voeren tot een gemeenschappelijke kern. De grondslag van het misbruik van (proces)recht is dat iedere justitiabele zich bij de uitoefening van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden ook de belangen van anderen (en het algemeen maatschappelijk belang) dient aan te trekken. Geen bevoegdheid zonder grenzen. Als klassiek voorbeeld geldt dat hoezeer het ook de persoon die een stuk grond in eigendom heeft vrijstaat met uitsluiting van ieder ander van zijn onroerende zaak gebruik te maken (art. 5:1 lid 2 BW), hij zal zich in een concreet geval de gerechtvaardigde belangen van zijn buurman, die vanwege een minimale erfgrensoverschrijding wordt gedwongen zijn garage af te breken, moeten aantrekken.4

Het leerstuk dwingt de rechter te kijken naar de grenzen van een bevoegdheid, in het licht van enerzijds het algemeen belang en anderzijds de verhouding tot de betrokken medeburger c.q. wederpartij.5 Van misbruik is in deze zin sprake indien de uitoefening van de bevoegdheid in het concrete geval neerkomt op een dusdanige inbreuk op het algemeen belang of leidt tot een dusdanig nadeel voor iemand anders, dat de desbetreffende (rechts)persoon deze bevoegdheid moet worden ontzegd. Het misbruikleerstuk heeft een behoorlijke theoretische hobbel moeten overwinnen. Men kan gemakkelijk denken dat misbruik van recht een inherente onmogelijkheid is.6 Men handelt óf met recht, óf zonder recht. Een tussenvorm bestaat eenvoudigweg niet. Op het moment dat iemand zijn recht misbruikt, komt daarmee automatisch de rechtmatigheid te vervallen en is geen sprake van misbruik van recht maar van handelen zonder recht. Deze gedachtegang is effectief bestreden met het argument dat het nu juist het leerstuk van misbruik van recht is dat licht in de duisternis kan scheppen. De misbruikleer biedt handvatten om in concreto de grenzen van een door de wet toegekende bevoegdheid nader te bepalen.7 De afstand tussen de algemene bevoegdheidsverlenende regel en de concrete casus wordt er juist door verkleind.8 Tevens is ter rechtvaardiging en aanvaarding van de (codificatie van de) misbruikleer gewezen op het feit dat binnen het Nederlandse stelsel ook de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is aanvaard en gecodificeerd (art. 6:2 BW) en dat op deze manier de rechter gedwongen wordt te motiverenwaarom in concreto al dan niet sprake is van misbruik van bevoegdheid.9 Bovendien kan van het gecodificeerde leerstuk een preventieve werking uitgaan. Het ontbreken van een algemene anti-misbruikregeling zet advocaten eerder op het spoor om bepaalde procestactieken ‘uit te proberen’. Bij de aanwezigheid van een anti-misbruikregel zal tevens een rechter eerder geneigd zijn bepaalde handelingen aan de misbruikcriteria te toetsen.10 Het feit dat de figuur niet wezenlijk anders functioneerde toen het nog niet formeel wettelijk was vastgelegd, kan aan de waarde van een codificatie niet afdoen. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek drukt het leerstuk uit als ‘misbruik van bevoegdheid’ (art. 3:13 BW). Met opzet is gekozen voor de formulering misbruik van bevoegdheid in plaats van de formulering misbruik van recht. Immers, niet alle bevoegdheden waarvan misbruik denkbaar is, zijn in normaal juridisch spraakgebruik als ‘recht’ aan te duiden.11

De ontwikkeling van het leerstuk in Nederland vindt zijn oorsprong in een uitspraak van de Hoge Raad uit 1927, waarin werd overwogen dat van elk recht een onnodig en onredelijk gebruik kan worden gemaakt.12 Deze lijn werd doorgetrokken in een arrest uit 1928, waarin werd geoordeeld dat wil er sprake zijn van misbruik van recht, feitelijk zal moeten vaststaan, dat de betrokkene zonder enig redelijk belang van het bij de wet toegekende recht gebruik maakt.13 Daartegenover staat dat op het moment dat wél een redelijk belang aanwezig is, niet snel van misbruik zal worden gesproken.14 Een voorbeeld daarvan is een arrest van de Hoge Raad uit 1937.15 Volgens de Hoge Raad had het hof in die zaak geoordeeld dat een schutting was opgericht met de enkele bedoeling om een niet gewenst contact met de buren te voorkomen, en ‘dat het beletten van een zoodanig contact een volkomen geoorloofd doel was, dat door deze getroffen maatregel ook is bereikt.’