Rb. Overijssel, 29-01-2019, nr. 5835487 CV EXPL 17-2084

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknr. : 5835487 CV EXPL 17-2084

Datum : 29 januari 2019

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie,

verweerder in (deels voorwaardelijke) reconventie,

verder te noemen [X] ,

gemachtigde mr. G. van Dijk,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in (deels voorwaardelijke) reconventie,

verder te noemen Dexia,

gemachtigde mr. T.R. van Ginkel.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

– dagvaarding van 20 maart 2017

– conclusie van antwoord in conventie/eis in voorwaardelijke reconventie

– conclusie van repliek in conventie/antwoord in voorwaardelijke reconventie

– conclusie van dupliek in conventie/repliek in voorwaardelijke reconventie

– conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.

De kantonrechter gaat ervan uit dat ook in de zaak van [X] de producties 1 t/m 19 ter griffie zijn gedeponeerd. Deze producties zijn, anders dan de producties 20 t/m 39 die aan de repliek in conventie zijn gehecht, niet aan de dagvaarding gehecht.

in conventie

[X] vordert:

1. de verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten,

2. de veroordeling van Dexia tot betaling aan hem van de door hem geleden schade bestaande uit de door hem betaalde bedragen aan inleg in het depot en in de effectenleaseovereenkomsten en de betaalde restschuld, te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag van de door hem gedane betalingen tot de dag van de voldoening,

3. de veroordeling van Dexia tot betaling aan hem van de buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voor-werk II, en

4. de veroordeling van Dexia in de proceskosten inclusief maximaal € 100,00 nakosten.

Dexia heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [X] in de proceskosten.

In (deels voorwaardelijke) reconventie

Dexia vordert, onder de voorwaarde dat het in conventie opgeworpen verweer met betrekking tot de klachtplicht en de verjaring wordt verworpen, dat [X] wordt bevolen binnen twee weken na betekening van het vonnis aan Dexia tegen vergoeding van de kosten een kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt, versterkt met een dwangsom, met veroordeling van [X] in de proceskosten.

Dexia vordert, na vermeerdering van eis, onvoorwaardelijk de verklaring voor recht dat de effectenleaseovereenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd, en niet blootstaan aan vernietiging op enige grond waarop van de kant van [X] een beroep kan worden gedaan, dat [X] met betrekking tot de overeenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia niets meer aan [X] is verschuldigd, met veroordeling van [X] in de proceskosten.

[X] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens.

[X] heeft met Bank Labouchere N.V., de rechtsvoorganger van Dexia, in september 2000 een tiental effectenleaseovereenkomsten gesloten, genaamd Pensioeneffect met Herbelegging Maandbetaling (zes keer), genummerd 39980297, 39980298, 39980299, 39980300, 39980301, 39980302, en Allround Effect Maandbetaling (vier keer), genummerd 39786167, 39786168, 39786169, 39786170.

Deze overeenkomsten zijn tot stand gekomen met behulp van een medewerker van Spaar Select B.V., de heer [Y] .

Door Spaar Select is ten behoeve van [X] een Advies opgesteld. In het advies staat onder meer het volgende:

U beschikt over eigen geld. In uw geval heeft u een kapitaal van ongeveer ƒ 80.000 bij de NMS spaarbank tegen ongeveer 3 % rente achter de hand.

(…)

U kunt uw kapitaal veel beter laten renderen middels de combinatie van een beleggingsrekening (depot) en het leasen van aandelen.

(…)

Voor uw Vut-voorziening worden vanuit het depot twee Pensioen Effecten…opgestart…

(…)

Voor de studie van [A] wordt een Allround Effect…opgestart…

(…)

Conclusie

Door middel van de combinatie van een beleggingsrekening en vijf aandelenleaseplannen kunt u niet alleen uw wensen realiseren ten aanzien van uw VUT, ook wordt er een voorziening voor de studie van [A] en Laurens gerealiseerd. Verder blijft uw kapitaal door gebruik te maken van een depot in stand.

(...)

Bij alle berekeningen wordt uitgegaan van 12.5% koersstijging gemiddeld per jaar en van een dividenduitkering op 2% gemiddeld per jaar.

Op 21 juli 2000 heeft [X] tien keer een Aanvraagformulier Depot Aandelenlease ingevuld en ondertekend en daarmee te kennen gegeven de overeenkomsten te wensen met een maandelijkse betaling van in totaal ƒ 1.000 (€ 453,80) en een eenmalige storting van ƒ 100.000 (€ 45.378,02) in het Global aandelenfonds. Van de tien aanvraagformulieren zijn er negen overgelegd. Op die negen formulieren staat telkens een van de hiervoor genoemde contractnummers.

Op 15 september 2000 is door [X] een bedrag van € 45.378,02 op een beleggingsrekening gestort. Van het saldo werd aanvankelijk maandelijks € 453,80 gebruikt om daarmee aan de betalingsverplichtingen uit de effectenleaseovereenkomsten te voldoen. Later heeft [X] die verplichtingen van een andere (bank)rekening voldaan.

Bovenaan de aanvraagformulieren staat 11/08/2000 10:27 038- [xxxx] Spaar Select Zwolle. Ook staat erop: Naam adviseur: [Y].

De tien overeenkomsten zijn in november 2004 op verzoek van [X] beëindigd met een door hem betaalde restschuld van € 17.007,80. Dexia heeft hiervan later twee derde gedeelten, vermeerderd met rente, terugbetaald. De beleggingsrekening is in 2006, met een uitbetaling van € 0,04 opgeheven, nadat aan [X] in februari 2004 op zijn verzoek het saldo van de rekening (€ 15.195,86) was uitbetaald.

Op 31 januari 2007 heeft Leaseproces onder meer het volgende aan Dexia geschreven:

Inzake: D.L. [X] (…)

Contracten nrs: 39980297, 39980298, 39980299, 39980300, 39980301, 39980302, 39786167, 39786168, 39786169, 39786170

Geachte dames en heren,

Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënt mij verzocht heeft zijn belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door hem getekende volmacht bij.

(…)

Voorts, voor zover nodig, vernietig ik namens cliënt de contracten c.q. ontbind ik namens cliënt de contracten op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.

Tevens dient deze brief als een in art. 3:317 BW bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring. Cliënt behoudt zich ondubbelzinnig het recht voor in de toekomst alsnog, en indien nodig via een gerechtelijke procedure, schadevergoeding van u te vorderen.

Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen alsmede het BKR te Tiel op de hoogte te stellen van het feit dat de contracten met terugwerkende kracht nietig zijn en dus geacht moeten worden nimmer te hebben bestaan.

Op 9 oktober 2009 heeft Leaseproces onder meer het volgende aan Dexia bericht:

Hierbij zenden wij u een lijst van 488 pagina’s genaamd “Lijst Dexia relaties”.

Namens de op deze lijst vermelde cliënten bevestigen wij u dat zij hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort handhaven en dan deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. te stuiten.

Verder sluiten wij een lijst van 246 pagina’s bij met daarop vermeld een aantal contractnummers van contracten die door Dexia Bank Nederland N.V. c.q. haar rechtsvoorgangers met cliënten van ons kantoor zijn gesloten. Ook met betrekking tot deze contracten bevestigen wij u de vordering uit hoofde van deze contracten op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort gehandhaafd worden.

Op 23 en op 24 januari 2012 volgde een brief van Leaseproces aan Dexia waaruit onder meer volgt dat de vorderingen van de personen genoemd op de bij de brieven behorende lijsten en genoemd op lijsten die Dexia in een eerder stadium aan Leaseproces had toegezonden, onverkort worden gehandhaafd en dat de brief bedoeld is om de verjaring van de vorderingen te stuiten.

De brieven van 2009 en 2012 zijn ook namens [X] verstuurd.

Tot slot stuurde Leaseproces op 24 oktober 2016 namens [X] wederom een brief aan Dexia. In deze brief is Dexia onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 gesommeerd om alle betaalde bedragen, vermeerderd met rente en incassokosten, terug te betalen.

2. [X] stelt op hoofdlijnen, dat Dexia op een drietal punten onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Dexia heeft haar zorgplichten jegens hem geschonden. Zij heeft hem immers niet indringend en in niet mis te verstane woorden gewaarschuwd voor het risico dat een schuld zou kunnen resteren (waarschuwingsplicht), en zij heeft geen, althans onvoldoende onderzoek gedaan naar zijn financiële positie ten einde te kunnen vaststellen of hij zijn verplichtingen jegens haar wel zou kunnen nakomen (onderzoeksplicht). Ook heeft Dexia een tussenpersoon, Spaar Select, in de arm genomen die hem heeft geadviseerd zonder dat deze tussenpersoon over de daarvoor vereiste vergunning beschikte. Dexia had hem daarom als klant behoren te weigeren. Vanwege dit laatste is niet van belang of Dexia ook haar eerdergenoemde onderzoeksplicht heeft geschonden. Immers, ook als de overeenkomsten geen onaanvaardbaar zware financiële last vormden, is Dexia gehouden de schade van [X] 100% te vergoeden, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012).

3. Dexia verweert zich, eveneens op hoofdlijnen, met de volgende stellingen. [X] heeft zijn klachtplicht van artikel 6:89 BW verzuimd en zijn vordering is verjaard. [X] wist precies welke verplichtingen hij aanging, en hij is gewezen op de risico’s die aan de overeenkomsten kleefden. Zijn inkomenspositie is onderzocht. Dexia was er niet mee bekend dat Spaar Select hem advies heeft gegeven. De gevorderde schadevergoeding is niet toewijsbaar.

De geschillen tussen partijen vallen in een aantal onderdelen uiteen die de kantonrechter achtereenvolgens zal bespreken, te beginnen met de gestelde verjaring en het klachtplichtverzuim.

Dexia stelt dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard omdat in de periode van vijf jaren voor 24 oktober 2016 geen geldige stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. Ook stelt zij dat [X] niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW over de schending van haar zorgplicht en van artikel 41 NR 1999.

Bij repliek in conventie heeft [X] deze stellingen gemotiveerd tegengesproken. In haar dupliek in conventie is Dexia op de gestelde verjaring en het klachtplichtverzuim niet meer ingegaan. Zij heeft de weerlegging van haar verweer dus niet weersproken. Vanwege de afdoende, onweersproken gebleven, weerlegging van haar verweer, passeert de kantonrechter het beroep op verjaring en het gestelde klachtplichtverzuim. Overigens heeft de kantonrechter in vergelijkbare zaken, waarin verjaring en klachtplichtverzuim eveneens een rol spelen en het debat daarover door Dexia bij dupliek in conventie wel is voortgezet, de stellingen van Dexia verworpen.

Uitgangspunten bij de verdere beoordeling

De Hoge Raad heeft twee arresten gewezen over de invloed van het adviseren door een tussenpersoon, uitgaande van een schending van de precontractuele, bijzondere zorgplicht (2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935). In deze arresten heeft de Hoge Raad, samengevat, geoordeeld dat indien een cliëntenremisier zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van een potentiële cliënt bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die cliënt tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft geadviseerd, de aldus handelende cliëntenremisier over een daartoe vereiste vergunning diende te beschikken. Als de cliëntenremisier die vergunning niet had en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar jegens hem ook als financieel adviseur is opgetreden en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, dan heeft Dexia in strijd met artikel 41 NR 1999 gehandeld. Dit levert, naast de schending door Dexia van de op haar rustende bijzondere zorgplicht, een extra onrechtmatigheidsgrond op jegens de afnemer van het effectenleaseproduct. Deze extra onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat op de beleggingsadviseur een bijzondere zorgplicht rust jegens de cliënt, zulks ter bescherming tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten eist de billijkheid in dat geval dat de vergoedingsplicht van Dexia in beginsel geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dat geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

In het arrest van 12 oktober 2018 heeft de Hoge Raad overwogen (rov. 3.6.4) dat als de overeenkomst in strijd met artikel 41 NR 1999 tot stand is gekomen niet voorop staat dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden, maar dat zij in weerwil van de ontbrekende vergunning de afnemer als klant heeft geaccepteerd. Artikel 41 NR 1999 strekt er nu juist toe de klant te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na verkregen advies van een daartoe niet bevoegd adviseur. Dexia had de klant in dat geval hoe dan ook moeten weigeren. De inhoud van het advies van de adviseur is in dat geval niet meer van belang, evenmin als het eventueel eigen inzicht van de afnemer.

De kantonrechter leidt uit deze arresten af dat de samenloop van de schending van de bijzondere zorgplicht en van artikel 41 NR 1999 maakt, dat Dexia de schade (inleg en restschuld) in beginsel volledig dient te vergoeden, waarbij de schending van artikel 41 NR 1999 voorop staat. Het gaat er in het vervolg van deze procedure dus (onder meer) om of:

1. Dexia haar zorgplicht jegens [X] is nagekomen,

2. Spaar Select hem als klant bij Dexia heeft aangebracht,

3. Spaar Select hem heeft geadviseerd over het effectenleaseproduct,

4. Spaar Select over de daartoe vereiste vergunning beschikte,

5. Dexia bekend was of behoorde te zijn met de advisering door Spaar Select.

Niet behoeft, aldus de Hoge Raad in rov. 5.6.1 van het arrest van 2 september 2016, vast (komen) te staan dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select niet over de vereiste vergunning beschikte.

De kantonrechter zal deze vragen en de verweren die Dexia in verband met deze vragen heeft gevoerd hierna bespreken, waarbij de stellingen van partijen voor zover nodig zullen worden weergegeven.

Bijzondere zorgplicht Dexia

Op Dexia rustte een bijzondere zorgplicht. Die plicht behelsde dat zij de belegger indringend diende te waarschuwen voor het risico dat een restschuld zou kunnen ontstaan (waarschuwingsplicht), en dat zij diens inkomens- en vermogenspositie diende te onderzoeken (onderzoeksplicht). Indien daartoe aanleiding bestond diende zij de effectenleaseovereenkomst(en) te ontraden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012).

Toegespitst op de onderhavige zaak overweegt de kantonrechter het volgende.

[X] heeft zijn stelling dat Dexia geen, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar zijn financiële positie niet onderbouwd en toegelicht, met name heeft [X] niet gesteld dat de overeenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last vormden. Dat Dexia haar onderzoeksplicht heeft geschonden kan daarom niet worden aanvaard.

[X] heeft gemotiveerd gesteld dat hij niet indringend is gewaarschuwd voor het restschuldrisico. Dexia heeft daartegen aangevoerd dat de brochures van de effectenleaseproducten een aantal stevige waarschuwingen bevatten en dat [Y] met hem zal hebben gesproken over de risico’s van de effectenleaseproducten.

De kantonrechter deelt de stelling van Dexia niet dat de brochures indringend waarschuwen voor het restschuldrisico. Nergens staat immers met zoveel woorden, laat staan indringend, dat de klant na afloop van de overeenkomsten ook met een restschuld geconfronteerd kan worden. Met een negatieve koersontwikkeling (minder dan 0%) houden de brochures helemaal geen rekening.

De veronderstelling van Dexia dat [Y] over de risico’s die aan de overeenkomsten zijn verbonden met [X] zal hebben gesproken en dat ten minste rekening moet worden gehouden met die mogelijkheid, is door [X] bestreden en overigens onvoldoende om aan te nemen – mocht [Y] wel over die risico’s hebben gesproken – dat [X] indringend voor het restschuldrisico is gewaarschuwd. Het wijzen op de risico’s, mocht dat al gebeurd zijn, betekent niet dat indringend is gewaarschuwd voor het risico op het ontstaan van een restschuld. Dexia heeft niet gesteld, hoewel dat op haar weg lag, dat [Y] daarvoor indringend heeft gewaarschuwd. De kantonrechter stelt vast dat het advies van [Y] nota bene uitgaat van een gemiddelde koersstijging van 12,5% per jaar en een dividend van 2% gemiddeld per jaar.

Dexia stelt uit eigen beweging twee derde gedeelten van de restschuld te hebben vergoed. Deze terugbetaling zal, zo overweegt de kantonrechter, het gevolg zijn van de jurisprudentie inzake de verdeling van de schade in het geval (onder meer) de waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Kennelijk achtte Dexia zichzelf dus aansprakelijk wegens schending van haar zorgplicht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt de terugbetaling van twee derde gedeelten van de restschuld niet te rijmen met haar stelling dat [X] vermoedelijk wel zijn gewaarschuwd voor het restschuldrisico.

De conclusie luidt dat voldoende aannemelijk is dat Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden.

Bekendheid Dexia met adviseren door Spaar Select

De kantonrechter overweegt het volgende inzake de gestelde advisering door Spaar Select, de wetenschap daarover bij Dexia en het verband met de overeenkomsten.

Dexia heeft niet bestreden – en het volgt overigens ook uit de aanvraagformulieren – dat [X] via Spaar Select de effectenleaseovereenkomsten met haar heeft gesloten en zij heeft niet bestreden dat Spaar Select een cliëntenremisier was die geen vergunning had om advieswerkzaamheden te verrichten. Dat betekent dat Spaar Select zich diende te beperken tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij Dexia. Als Spaar Select de belegger tevens heeft geadviseerd, en Dexia dat wist of behoorde te weten, dan heeft Dexia ook op grond daarvan onrechtmatig gehandeld.

[X] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat Spaar Select adviseerde de volgende door Dexia niet, althans niet voldoende, betwiste stukken overgelegd:

Een verklaring van [B] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select van 26 september 2013. Hierin verklaart hij onder meer:

De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…)

Spaar Select kreeg (bij de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank Labouchere, toevoeging kantonrechter) commerciële ondersteuning van Bank Labouchere.

(…)

Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [C] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.

Een e-mailbericht van [C] , directeur van de afdeling bij Bank Labouchere die belast was met de verkoop van de producten via tussenpersonen, van 28 augustus 2014 waarin onder andere is opgenomen:

4. Is het juist dat Spaar Select van de tussenpersonen de meeste contracten verkocht?

Antw: In beginsel ja. Spaar Select was voor Bank Labouchere één van de belangrijkste tussenpersonen in het intermediaire afzetkanaal.

5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?

Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select (…) bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak.

Brochures met betrekking tot Overwaarde Effect zonder herbelegging, Pensioen Effect met herbelegging en Allround Effect. In deze brochures presenteert Spaar Select zich als onafhankelijk financieel adviseur. Er staat onder meer in dat het product wordt aangeboden door Spaar Select in samenwerking met Bank Labouchere.

De tekst van de website van Bank Labouchere van mei 2000. Hierop is onder meer vermeld:

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Zij zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…) en: De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.

Een verklaring, gedateerd 13 augustus 2014, van [D] , van april 1998 tot eind 2002 werkzaam bij Spaar Select Twente B.V., een franchiseonderneming van Spaar Select. Hierin verklaart deze onder andere:

De werkwijze van Spaar Select bestond (…) eruit dat adviseurs van Spaar Select (de accountmanagers) in persoonlijke gesprekken met klanten specifieke adviezen gaven over af te nemen financiële producten. Er was steeds direct persoonlijk contact.

(…)

De adviesgesprekken vonden meestal plaats bij de mensen thuis, maar soms ook op de vestiging. In deze gesprekken presenteerden de accountmanagers zich als financieel adviseur.

(…)

De verkoop van aandelenleaseproducten was een belangrijk speerpunt van Spaar Select. Het grootste gedeelte van de geadviseerde en verkochte producten, betrof aandelenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia.

(…)

De aandelenleaseproducten werden onder meer geadviseerd om eerder te kunnen stoppen met werken, als pensioenvoorziening en om te sparen voor de studie van de kinderen.

Een interview met [C] , destijds de directeur van de afdeling die verantwoordelijk was voor de verkoop via tussenpersonen bij Bank Labouchere, waarin is vermeld:

Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? Troost: ‘Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.

Een passage uit het memorandum van 26 maart 2007 van Dexia, getiteld De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen:

Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van beleggingsadvies.

Naast deze niet, dan wel onvoldoende betwiste stukken heeft Dexia zelf een e-mail overgelegd van [E] van 23 februari 2017, tussen 1999 en 2011 als financieel adviseur werkzaam bij Spaar Select, waarin staat:

Middels thuisbezoek bij klanten kwam ik in gesprek met klanten. Daar werd een inventarisatie gedaan van de situatie van de klant en afhankelijk van de klantbehoefte kon een aandelenleaseproduct geadviseerd worden.

(…)

Dus afhankelijk van de situatie van de klant gaf ik een advies.

In de concrete situatie van [X] komt hierbij, dat hij een Advies heeft overgelegd waaruit blijkt dat Spaar Select hem heeft geadviseerd. Het advies vermeldt dat door middel van een beleggingsrekening en vijf aandelenleaseplannen de wensen van [X] kunnen worden gerealiseerd. Het advies laat redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan dat Spaar Select met [X] diens wens heeft besproken vermogen op te bouwen met behulp van de beleggingsrekening en de effectenleaseovereenkomsten en hem daarover heeft geadviseerd.

De kantonrechter stelt verder vast dat uit de negen overgelegde documenten Aanvraagformulier Depot Aandelenlease, die kennelijk zijn verzonden/ontvangen per fax op 11 augustus 2000, blijkt dat [X] de in het advies genoemde overeenkomsten Pensioen Effect en Allround Effect heeft aangevraagd.

Dexia heeft erkend dat [Y] met [X] heeft gesproken. Op de aan Dexia verzonden aanvraagformulieren staat het logo van Spaar Select en is de naam [Y] als adviseur vermeld.

Op de aanvraagformulieren staan de nummers van de overeenkomsten geschreven.

Op de effectenleasecontracten staat telkens (linksonder) Spaar Select B.V. als adviseur vermeld.

Op grond van al deze feiten en omstandigheden is voldoende aannemelijk dat [X] door Spaar Select is geadviseerd.

Ook is voldoende aannemelijk dat Dexia ermee bekend was, dan wel behoorde te zijn, dat Spaar Select [X] heeft geadviseerd. Dat volgt immers niet alleen uit de aanvraagformulieren die Dexia destijds heeft ontvangen en uit de contracten, maar volgt ook uit hetgeen zij destijds in het algemeen wist omtrent de advieswerkzaamheden die de tussenpersonen verrichtten. Op grond van de aanvraagformulieren had zij ervan kunnen en behoren uit te gaan dat [X] was geadviseerd en bij twijfel daarover had zij bij [Y] en/of [X] navraag kunnen en behoren te doen. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Voor zover nog ruimte was voor onzekerheid op dit punt kan Dexia zich daarop niet met succes beroepen. Als professionele effecteninstelling moet zij de relevantie van de vraag of advies was verleend (geacht worden te) weten, mede vanwege de voor het geven van advies benodigde vergunning ingevolge de Wte.

Bij deze stand van zaken kan, gelet op de hiervoor genoemde rechtsoverweging 3.6.4 van het arrest van 12 oktober 2018, de inhoud van het advies in het midden blijven evenals het eventuele eigen inzicht van [X] met betrekking tot de effectenleaseovereenkomsten. Van belang is evenmin dat [X] meer effectenleaseovereenkomsten is aangegaan dan in het advies is opgenomen.

Billijkheidscorrectie

Uit de arresten van de Hoge Raad volgt dat het aangaan van de overeenkomsten Dexia bij de toepassing van artikel 6:101 BW (de billijkheidscorrectie) zwaar moet worden aangerekend (zie rov. 3.6.4 van het arrest van 12 oktober 2018) en dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat de eventuele restschuld als wat betreft de door [X] betaalde rente, aflossing en kosten. Dat geldt ook als de effectenleaseovereenkomsten geen onaanvaardbaar zware last voor hem vormden (rov. 3.4.5 van eerdergenoemd arrest).

Dexia heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, noch zijn die gebleken, om van het uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft af te wijken en in het kader van de billijkheidscorrectie toch een deel van de hiervoor bedoelde schade voor rekening van [X] te laten.

Uit rov. 3.6.4 van het arrest van de Hoge Raad 12 oktober 2018 volgt, dat bij de toepassing van de billijkheidscorrectie voorop staat dat Dexia de overeenkomsten niet had mogen sluiten. De omstandigheid dat niet vaststaat dat Dexia haar onderzoeksplicht heeft geschonden, is daarom onvoldoende om tot een andere schadeverdeling te komen. Dexia dient de schade van [X] dus 100% te vergoeden.

De kantonrechter zal nu de gestelde schade bespreken.

Schade

[X] vordert vergoeding van de door hem betaalde inleg in het depot en in de effectenleaseovereenkomsten alsmede de betaalde restschuld, vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van de betalingen.

De kantonrechter overweegt het volgende. Aanvankelijk heeft Dexia betwist dat sprake was van een depotconstructie waarbij de financiële verplichtingen uit de effectenleaseovereenkomsten door middel van de verkoop van participaties werden voldaan, maar bij dupliek in conventie heeft zij dat verweer ingetrokken. Dexia heeft gesteld dat [X] per overeenkomst zeven maandtermijnen door middel van de verkoop van participaties heeft voldaan en daarna vanaf een (bank)rekening heeft betaald. Volgens [X] zijn meer dan zeven termijnen uit het depot betaald. De kantonrechter laat dit geschilpunt rusten, omdat de ingestelde vorderingen niet nopen tot een beslissing.

Dexia dient het bedrag van de inleg volledig terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling en verminderd met het saldo dat aan [X] na de beëindiging van de beleggingsrekening in totaal is uitgekeerd en met het saldo van het door Dexia terugbetaalde bedrag. De verplichting wettelijke rente te vergoeden volgt uit HR 1 mei 2015, ECL:NL:HR:2015:1198.

Bij de vaststelling van de omvang van de schade kan rekening worden gehouden met genoten fiscaal voordeel wegens de tot 2001 aftrekbare, betaalde rente en de dividendbelasting. De bepaling van de omvang van het voordeel dient te gebeuren aan de hand van de top van het bruto jaarinkomen van [X] en de daarbij behorende belastingschijf. Partijen zijn het blijkens de repliek in conventie (sub 145) en dupliek in conventie (sub 69) eens over een fiscaal aftrekbaar bedrag € 3.538,54.

Buitengerechtelijke incassokosten

[X] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport Voor-werk II.

Dexia bestrijdt deze aanspraak op meerdere gronden.

De kantonrechter stelt vast dat Dexia heeft gesteld (dupliek in conventie sub 60) dat de brieven van Leaseproces uit 2007, 2009, 2012 en 2016 de enige en uitsluitende buitengerechtelijke werkzaamheden zijn geweest die door Leaseproces zijn verricht. Daarmee is erkend dat die werkzaamheden zijn verricht.

De stelling van Dexia dat [X] en Leaseproces zijn overeengekomen dat laatstgenoemde alleen opdracht had een procedure tegen haar te voeren, is daarmee niet meer relevant, en overigens ook onjuist. Dat het standaardbrieven zijn is ook niet relevant. Dat geldt voor veel incassobrieven.

De kantonrechter voegt aan de buitengerechtelijke werkzaamheden toe de werkzaamheden die zijn verricht in verband met het schikkingsvoorstel van Dexia van 2 augustus 2005 (productie 23 [X] ), de brief van Dexia van 9 september 2011 (productie 31 [X] ), de brief van Leaseproces van 31 augustus 2011 (productie 32 [X] ) en de opt-outverklaring die namens [X] is uitgebracht, welke verklaring als onderdeel van een schikkingsonderhandeling beschouwd kan worden in die zin dat het schikkingsvoorstel (de in 2007 verbindend verklaarde Duisenbergregeling) daarmee is afgewezen. Vanwege de complexiteit van de effectenleaseproblematiek was het zonder meer redelijk dat [X] (ook daarvoor) rechtsbijstand heeft ingeschakeld.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten, te berekenen volgens het rapport Voor-werk II, doorstaan de dubbele redelijkheidstoets en zijn dan ook toewijsbaar.

Proceskosten

Als overwegend verliezende partij zal Dexia in de proceskosten worden veroordeeld. Die kosten worden aldus begroot:

– € 97,31 explootkosten

– € 78,00 griffierecht

– € 720,00 salaris gemachtigde (twee punten à € 360,00)

– € 100,00 nakosten.

Totaal € 995,31.

Bij de bepaling van het salaris gemachtigde heeft de kantonrechter rekening gehouden met het financiële belang dat met de gevorderde verklaring voor recht is gemoeid en met de omstandigheid dat de processtukken in vergelijkbare zaken sterk op elkaar lijken.

Vordering ex artikel 843a Rv.

Het voorwaardelijk karakter van de vordering ex artikel 843a Rv. is vervallen, omdat de kantonrechter in conventie het beroep van Dexia op het klachtplichtverzuim en de verjaring heeft verworpen.

De vordering strekt ertoe dat [X] een kopie van het dossier van Leaseproces, althans een kopie van haar intakeformulier(en) betreffende [X] aan Dexia afgeeft. Uit die gegevens kan volgens Dexia blijken of [X] op de aan de overeenkomsten verbonden risico’s is gewezen.

[X] heeft deze vordering op meerdere gronden bestreden.

De kantonrechter zal deze vordering afwijzen en overweegt daartoe volgende.

Een exhibitievordering komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking als is voldaan aan de volgende uit art. 843a lid 1 Rv. voortvloeiende, cumulatieve voorwaarden: (1) degene die de vordering instelt, dient een rechtmatig belang te hebben, en (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. Op grond van lid 4 kan de vordering om gewichtige redenen worden afgewezen.

Daargelaten de vraag of aan deze vereisten is voldaan, de kantonrechter is van oordeel dat er gewichtige redenen als bedoeld in lid 4 van artikel 843a Rv. bestaan. Dexia wenst te vernemen welke gegevens [X] destijds aan Leaseproces heeft verstrekt en vervolgens in het dossier van Leaseproces terecht zijn gekomen. Het verstrekken van gegevens aan een rechtsbijstandverlener in verband met een geschil door middel van een gesprek of een intake- of vragenformulier dient onbelemmerd te kunnen plaatsvinden. Daarvan is geen sprake meer als een rechtzoekende ermee rekening moet houden dat de aan zijn rechtsbijstandverlener aldus te verstrekken gegevens bij zijn wederpartij, via een later toegewezen exhibitievordering, terecht kunnen komen. Het is van groot belang dat het vertrouwelijke karakter van het gesprek tussen de rechtzoekende en diens rechtsbijstandverlener – ook al is die geen advocaat met een beroepsgeheim – gehandhaafd blijft.

Onvoorwaardelijke tegenvordering

Dexia heeft bij repliek in reconventie een onvoorwaardelijke tegenvordering ingesteld. [X] voert aan dat Dexia hiermee te laat was.

De kantonrechter overweegt het volgende.

Een voorwaardelijke eis in reconventie, waarbij het intreden van de voorwaarde afhankelijk is gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, betreft een vordering onder een opschortende voorwaarde. Zolang die voorwaarde niet is vervuld, behoeft er niet op de vordering te worden beslist, maar de vordering bestaat al wel. De reconventie is voorwaardelijk, niet de tegenvordering. Ook een vordering in reconventie kan worden vermeerderd. De eisvermeerdering bij repliek in reconventie is dus toelaatbaar.

Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt, dat Dexia de overeenkomsten niet had mogen sluiten. Hieruit volgt dat de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen niet toewijsbaar is.

Dexia heeft ook geen in rechte te respecteren belang meer bij deze verklaring voor recht en de overige gevorderde verklaringen voor recht te weten, dat de overeenkomsten niet zijn vernietigd en niet blootstaan aan vernietiging op enige grond waarop [X] een beroep kan doen, en dat hij niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last. De uitkomst in conventie komt er immers op neer dat [X] de door hem aan Dexia betaalde bedragen terugontvangt. Dat hij desondanks vervolgens op een andere rechtsgrond een nieuwe procedure tegen Dexia aanhangig zal maken, is zeer onaannemelijk.

De gevorderde verklaring voor recht dat Dexia niets meer aan [X] is verschuldigd moet, om een voor de hand liggende reden, eveneens worden afgewezen.

Als verliezende partij zal Dexia in de proceskosten worden veroordeeld, begroot op een bedrag van € 360,00 wegens salaris gemachtigde.

De kantonrechter:

in conventie

1. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld;

2. veroordeelt Dexia tot betaling aan [X] van de door hem geleden schade bestaande uit de door hem (per saldo) betaalde bedragen aan inleg in het depot en de effectenleaseovereenkomsten en de (per saldo) betaalde restschulden, te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag van de door hem gedane betalingen tot de dag van de voldoening;

3. veroordeelt Dexia tot betaling aan [X] van de buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voor-werk II;

4. veroordeelt Dexia in de proceskosten inclusief nakosten tot op heden begroot op € 995,31;

5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6. wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

7. wijst de vorderingen af;

8. veroordeelt Dexia in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [X] begroot op € 360,00.

Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019.