Rb. Den Haag, 28-06-2023, nr. C/09/647067 / KG ZA 23-363

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 15 mei 2023, met producties en aanvullende producties;- de pleitnota van de zijde van [eiser];- de pleitnota van de zijde van de Staat.

De mondelinge behandeling is gehouden op 7 juni 2023. Vonnis is bepaald op heden.

[eiser] vordert – samengevat – de Staat te veroordelen aan [eiser] te betalen € 26.791,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

[eiser] legt aan de vordering het volgende ten grondslag.

Door de voorgeschreven risicovrije rekenrente kon het ABP het pensioen van [eiser] vanaf het najaar van 2008 niet meer indexeren, terwijl het vermogen van het ABP tussen 2008 en 2021 is verdrievoudigd. Met het voorschrijven van de risicovrije rekenrente heeft de Staat artikel 15 lid 4 van de Pensioenrichtlijn niet correct geïmplementeerd. Risicovrije rekenrente is onder de Pensioenrichtlijn niet toegestaan. Daarnaast heeft de Staat deze implementatie niet aan de Europese Commissie genotificeerd. Tot 1 januari 2015 had het gebruik van de dekkingsgraad als maatstaf voor indexatie geen wettelijke grondslag. De op 1 januari 2015 ingevoerde wetgeving geeft ook geen deugdelijke grondslag, aangezien de onjuiste implementatie van artikel 15 van de Pensioenrichtlijn werd voortgezet. Het achterwege blijven van indexatie vormt daarom een ongerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser]. Dit is in strijd met artikel 17 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Verder is het voorschrijven van risicovrije rekenrente in strijd met het door de Stichting van de Arbeid in 2010 bereikte pensioenakkoord.

Omdat het pensioen van [eiser] ten onrechte niet is geïndexeerd, heeft [eiser] vermogensschade geleden. De Staat is voor deze schade aansprakelijk. [eiser] begroot zijn indexatieschade over de periode tussen het najaar van 2008 en 13 januari 2019 op € 26.200, te vermeerderen met € 591,- aan wettelijke rente. Voor de periode na 13 januari 2019 behoudt [eiser] zich alle rechten voor. Gelet op zijn leeftijd, heeft [eiser] bij zijn vordering een spoedeisend belang.

De Staat voert verweer. De Staat concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

De Staat voert hiertoe het volgende aan.

De Pensioenrichtlijn is wel correct geïmplementeerd in de Pensioenwet en het Besluit FTK. De Pensioenrichtlijn schrijft niet dwingend voor op basis van welke rente de technische voorzieningen moeten worden berekend. Bij het vaststellen van de rekenrente moet rekening worden gehouden met de belangen van pensioengerechtigden en die van de toekomstig gepensioneerden. Deze belangen lopen niet steeds parallel. De Nederlandse wetgever heeft gebruik gemaakt van de vrijheid om tussen deze belangen een afweging te maken. Hierbij heeft de Nederlandse wetgever bewust gekozen voor de risicovrije rekenrente, mede omdat anders in feite een voorschot wordt genomen op het behalen van toekomstige, risicohoudende, redendementen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering van [eiser] is een geldvordering. Volgens vaste jurisprudentie is bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is voor het geval dat de bodemrechter anders mocht beslissen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter haalt de vordering van [eiser] deze hoge drempel niet. De vordering wordt daarom afgewezen. De voorzieningenrechter licht dit toe als volgt.

De vordering van [eiser] steunt grotendeels op de stelling dat artikel 126 Pensioenwet en artikel 2 Besluit FTK een onjuiste implementatie vormen van de Pensioenrichtlijn, omdat een risicovrije rekenrente op grond van artikel 15 lid 4 van die richtlijn niet zou zijn toegestaan. De voorzieningenrechter zal die stelling eerst beoordelen en aansluitend ingaan op de door [eiser] gestelde schending van de zogenoemde notificatieplicht. Of het achterwege laten van indexatie een inbreuk vormt op het eigendomsrecht van [eiser] (en artikel 17 Handvest) komt daarna aan de orde, net als de vraag of de risicovrije rekenrente in strijd is met het pensioenakkoord van de Stichting van de Arbeid.

Bij de beoordeling merkt de voorzieningenrechter op dat tussen partijen niet ter discussie staat dat het achterwege blijven van indexering grote gevolgen heeft gehad voor de waarde van het pensioen van [eiser]. In dit verband heeft [eiser] onweersproken gesteld dat zijn pensioen tussen 2008 en 2021 door inflatie ongeveer 24% aan waarde heeft verloren, terwijl het vermogen van het ABP in die periode aanzienlijk is verhoogd. Indien het ABP (en de andere pensioenfondsen) hun technische voorzieningen hadden mogen berekenen met een hogere rente dan de risicovrije rekenrente, was het pensioen van [eiser] mogelijk wel (deels) geïndexeerd. Dat de Staat bij de implementatie van de Pensioenrichtlijn een andere keuze had kunnen maken, betekent echter niet automatisch dat hij ook een andere keuze had moeten maken. In dit kort geding gaat het er niet om of het voorschrijven van risicovrije rekenrente de verstandigste of meest voor de hand liggende keuze was, maar of deze keuze (evident) in strijd was met de Pensioenrichtlijn of op andere door [eiser] aangevoerde gronden onrechtmatig was.

Onjuiste implementatie Pensioenrichtlijn

Tussen partijen is in geschil of het de Staat was toegestaan om de pensioenfondsen voor te schrijven hun technische voorzieningen te berekenen op basis van risicovrije rekenrente. [eiser] heeft gesteld dat dit op grond van de Pensioenrichtlijn niet was toegestaan. De Staat heeft dit gemotiveerd betwist. Beide partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunt verwezen naar de tekst van artikel 15 lid 4 van de Pensioenrichtlijn en naar de rapporten van CEIOPS (zie 2.11) en EIOPA (zie 2.13). Tegenover het verweer van de Staat heeft [eiser] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het voorschrijven van risicovrije rekenrente niet was toegestaan. De voorzieningenrechter licht dit toe als volgt.

Artikel 15 lid 4 van de Pensioenrichtlijn bevat voorschriften over de rente op basis waarvan de technische voorzieningen van de pensioeninstelling in de lidstaten moeten worden berekend. Hierbij is bepaald dat bij het vaststellen van de maximale rekenrente rekening wordt gehouden met het rendement van de overeenkomstige activa die door de instelling worden beheerd en met de toekomstige beleggingsopbrengsten, en/of met marktrendementen van kwalitatief hoogwaardige obligaties of staatsobligaties. Aan [eiser] moet worden toegegeven dat de lagere risicovrije rekenrente niet staat vermeld als factor waarmee rekening gehouden kan worden. Dit betekent evenwel niet dat het voorschrijven van risicovrije rekenrente niet is toegestaan. Artikel 15 lid 4 van de Pensioenrichtlijn ziet immers op de maximaal toegestane rente. Dit impliceert dat er ook ruimte is voor een lagere rente. Dat ruimte is voor een lagere rente volgt ook uit artikel 15 lid 5 van de Pensioenrichtlijn, waarin is bepaald dat het lidstaten is toegestaan om nadere regels te stellen.

Anders dan [eiser] heeft betoogd, kan uit de Pensioenrichtlijn niet worden afgeleid dat een lagere rente niet is toegestaan wanneer indexatie daardoor niet mogelijk is. Uit niets blijkt dat de Pensioenrichtlijn tot doel heeft om gepensioneerden te beschermen tegen het niet doorvoeren van indexatie. Dit volgt in ieder geval niet zonder meer uit het algemene doel om armoede te voorkomen en gepensioneerden een acceptabele levensstandaard te garanderen. Volgens de tekst van de richtlijn en de overwegingen 7 en 26 van de considerans beoogt de Pensioenrichtlijn juist om toekomstige gepensioneerden door middel van strenge toezichtnormen een hoge mate van zekerheid te bieden. Dat sluit aan bij de oplegging van een maximale rente, waarmee gegarandeerd wordt dat het minimumbedrag van de technische voorzieningen steeds toereikend is om de uitbetaling van de reeds verschuldigde en de toekomstige pensioenen te garanderen. Uit overweging 27 van de considerans volgt dat verder is beoogd dat de lidstaten de mogelijkheid hebben om bij de berekening van de technische voorzieningen aanvullender en uitvoeriger regels op te leggen. Gelet op het feit dat de Pensioenrichtlijn een maximale rente voorschrijft, kan dit alleen wijzen op hogere technische voorzieningen, die logischerwijs ten koste gaan van (eventuele) ruimte voor indexatie.

In het door beide partijen aangehaalde rapport van 31 maart 2008 van CEIOPS (zie 2.11) staat dat naast Nederland nog drie andere landen voor een risicovrije rekenrente hebben gekozen. [eiser] heeft niet onderbouwd op welke wijze uit dit rapport volgt dat die keuze een incorrecte implementatie van de Pensioenrichtlijn betreft.

Uit het rapport van EIOPA uit 2012 (zie 2.13) volgt ook niet dat lidstaten – volgens dat rapport – verplicht zijn een hogere rente te hanteren dan de risicovrije rekenrente. Het feit dat volgens dat rapport een risicovrije rekenrente niet is vereist (zie 9.2.2 van dat rapport), betekent niet dat zo’n rente niet is toegestaan. Hetzelfde geldt voor de opmerking dat risicovrije rekenrente passend is bij gegarandeerde pensioenen en dat een hogere rente passend kan zijn bij niet-gegarandeerde pensioenen (zie 9.2.18 van dat rapport). Dit is onvoldoende om aan te nemen dat het de Staat niet vrijstond om voor de Nederlandse pensioenen – die niet gegarandeerd zijn – toch te kiezen voor risicovrije rekenrente. Dat het ene passend kan zijn, betekent nu eenmaal niet dan het andere verboden is.

In dit kort geding is dus niet aannemelijk geworden dat het voorschrijven van risicovrije rekenrente een (evident) onjuiste implementatie van de Pensioenrichtlijn betreft en dat artikel 126 Pensioenwet in verbinding met artikel 2 Besluit FTK daarom onrechtmatig zijn. Dit sluit aan bij het oordeel van de Ondernemingskamer in het arrest van 23 november 2022, waarin is geoordeeld dat voormelde wettelijke bepalingen niet in strijd zijn met artikel 13 lid 4 van de Pensioenrichtlijn II, een regeling die inhoudelijk overeenkomt met artikel 15 lid 4 richtlijn van de Pensioenrichtlijn.5.

Notificatieplicht

De stellingen van [eiser] over de notificatieplicht leiden ook niet tot het oordeel dat de Staat aansprakelijk is voor de door [eiser] gestelde schade. In de eerste plaats is onvoldoende aannemelijk dat de Staat deze verplichting heeft geschonden. Daar komt bij dat onvoldoende duidelijk is dat en waarom een eventuele schending van deze verplichting tot gevolg zou moeten hebben dat de vordering van [eiser] dient te worden toegewezen. De voorzieningenrechter licht dit oordeel als volgt toe.

Op grond van artikel 22 lid 1 en 2 van de Pensioenrichtlijn waren de lidstaten verplicht om de belangrijkste bepalingen van nationaal recht op het onder de richtlijn vallend gebied aan de Europese Commissie kenbaar te maken. Niet is in geschil dat de Staat in 2006 de PSW, de eerste implementatie van de Pensioenrichtlijn, kenbaar heeft gemaakt. Volgens [eiser] heeft de Staat vervolgens nagelaten om ook artikel 126 Pensioenwet en artikel 2 Besluit FTK aan de Europese Commissie kenbaar te maken. De Staat heeft gemotiveerd betwist dat zij daartoe gehouden was. Volgens de Staat is met de notificatie van de PSW voldaan aan de notificatieverplichting als bedoeld in artikel 22 van de Pensioenrichtlijn, omdat er geen verplichting was om latere wijzigingen ook te notificeren. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat dit anders zou zijn. Het volgt in ieder geval niet expliciet uit de bewoordingen van artikel 22 van de Pensioenrichtlijn. In het beperkte kader van dit kort geding kan daarom niet worden vastgesteld dat de Staat verplicht was om artikel 126 Pensioenwet en artikel 2 Besluit FTK aan de Europese Commissie kenbaar te maken. Daar komt bij dat hoe dan ook niet aannemelijk is dat het achterwege laten van deze notificatie ertoe zou kunnen leiden dat de betreffende bepalingen buiten toepassing moeten worden gelaten. Zoals hiervoor is overwogen is niet aannemelijk dat het voorschrijven van risicovrije rekenrente onder de Pensioenrichtlijn niet was toegestaan. Het is daarom ook niet aannemelijk dat de Europese Commissie zou hebben ingegrepen indien deze bepalingen wel aan haar kenbaar waren gemaakt. De discussie over de notificatieplicht is daarom voor de uitkomst van dit kort geding niet van belang.

Strijd met artikel 17 Handvest

Ingevolge het op het pensioen van [eiser] toepasselijke pensioenreglement heeft [eiser] geen algemeen recht op indexatie. In artikel 14 van het door hem overgelegde pensioenreglement is vastgelegd dat indexatie afhankelijk is van een aantal voorwaarden, dat er geen recht is op indexatie en dat het ook voor de langere termijn niet zeker is of en in hoeverre indexatie zal plaatsvinden.

[eiser] kan daarom niet worden gevolgd in zijn betoog dat het achterwege laten van indexatie een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn eigendomsrecht oplevert en dat het daarom in strijd is met artikel 17 Handvest. In het door beide partijen aangehaalde arrest van het Hof van EU6.is overwogen dat beperking van een contractueel bedongen recht op indexering van een pensioen geen strijd oplevert met artikel 17 Handvest. Niet valt in te zien waarom dit bij de zeer voorwaardelijke indexatie van het pensioen van [eiser] anders zou zijn. Dit is ook in lijn met de conclusie van Advocaat-Generaal Kokott bij voormeld arrest waarin zij heeft geconcludeerd dat “zuiver toekomstige en onzekere vooruitzichten op een waardevermeerdering, zoals de jaarlijkse aanpassing van het bedrijfspensioen, nog niet als een concreet eigendomsrecht worden beschouwd”7.. Zoals hiervoor al is overwogen kan ook uit de Pensioenrichtlijn geen (onvoorwaardelijk) recht op indexatie worden afgeleid.

Strijd met afspraken Stichting van de Arbeid

In de dagvaarding heeft [eiser] nog gesteld dat de risicovrije rekenrente in strijd is met het in 2010 door de Stichting van de Arbeid bereikte pensioenakkoord, waarin de wens was uitgesproken om van de risicovrije rekenrente over te stappen naar de rendementsverwachting. Met betrekking tot dit pensioenakkoord heeft de Staat onweersproken gesteld dat dit akkoord niet heeft geleid tot een wetsvoorstel, laat staan een wet, en dat het in 2019 is vervangen door een nieuw akkoord. Hoewel dit vervolgens wél op zijn weg lag, heeft [eiser] niet onderbouwd waarom de voorgeschreven risicovrije rekenrente op basis van dit oude pensioenakkoord onrechtmatig is. Dit geldt temeer nu de Staat onweersproken heeft gesteld dat er in de Tweede Kamer meerdere malen debat is gevoerd over de risicovrije rekenrente en dat moties om een hogere rekenrente te hanteren consequent zijn weggestemd door de Tweede Kamer.

Slotsom en proceskosten

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet aannemelijk is dat de Staat met het voorschrijven van risicovrije rekenrente onrechtmatig heeft gehandeld. Dit betekent dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. De overige door partijen opgeworpen stellingen en weren kunnen daarom onbesproken blijven.

[eiser] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Deze veroordeling wordt zoals gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de Staat als volgt vastgesteld:

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, die in dit geval afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden begroot conform het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,00). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,00) en de explootkosten van betekening toegekend.

De voorzieningenrechter:

wijst de vorderingen van [eiser] af;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot dit vonnis vastgesteld op € 3.916,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling en te vermeerderen met de nakosten zoals vermeld in 4.17;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2023.

WJ