IV.2.4 Het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt

In de voorgaande paragraaf is in beeld gebracht hoe de ernstig verwijt-maatstaf is beland in de onrechtmatige daad. Hierna ga ik nader in op de betekenis van deze maatstaf. Om te beginnen met het eerste woord uit het criterium: wat bedoelt de Hoge Raad met het (ogenschijnlijk pleonastische1) vereiste dat het ernstige verwijt een persoonlijk karakter moet hebben?

Hierover bestaan verschillende ideeën.2 De gangbare – en mijns inziens meest overtuigende –interpretatie is dat het woord ‘persoonlijk’ erop wijst dat bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad géén collectief karakter heeft.3 Oftewel, anders dan bij aansprakelijkheid op basis van artikelen 2:9 BW of 2:138/248 BW,4 is bij bestuurdersaansprakelijkheid op basis van 6:162 BW niet collegiale verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid behoudens disculpatie het uitgangspunt, maar moet de onrechtmatige daad persoonlijk aan de bestuurder worden toegerekend.5

Hierbij past wel een kanttekening: in het X/TMF-arrest overweegt de Hoge Raad dat onvoldoende toezicht op de uitoefening van een taak van medebestuurder onder omstandigheden ernstig verwijtbaar kan zijn. Door deze overweging van de Hoge Raad krijgt de aansprakelijkheid van de bestuurder toch een collegiaal randje. Er blijft mijns inziens echter sprake van een persoonlijk verwijt, omdat de bestuurder zelf moet worden verweten dat deze onvoldoende toezicht houdt op diens medebestuurders.

Het persoonlijke karakter van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad volgt reeds uit het Kretschmar-arrest7 en is herhaald in daaropvolgende jurisprudentie van de Hoge Raad.8 In een arrest uit 2018 overweegt de Hoge Raad als volgt:9

De Hoge Raad beklemtoont dat voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW een onrechtmatige daad persoonlijk aan de bestuurder moet kunnen worden toegerekend. De Hoge Raad bemerkt dat dit uit het persoonlijke karakter van het ernstig verwijt volgt, echter is hier geen sprake van een afwijkende regeling voor bestuurders. Toerekenbaarheid van de onrechtmatige handelen is een constitutief vereiste van de onrechtmatige daad. Met de toerekening wordt een verband gelegd tussen de dader van de daad en zijn gedraging.10 Artikel 6:162 lid 3 BW bepaalt dat een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend, ‘indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt’.11

Sommige auteurs betogen dat vanwege het persoonlijke karakter van de ernstig verwijt-maatstaf toerekening aan de bestuurder op basis van verkeersopvatting niet mogelijk is.12 Met Strik meen ik dat deze opvatting niet klopt, omdat deze uitgaat van een te ruime uitleg van het schuldbegrip.13 De toerekeningsgrond ‘schuld’ dient namelijk in de subjectieve zin te worden opgevat.14 Daarentegen blijkt uit de bestuurdersaansprakelijkheidsjurisprudentie van de Hoge Raad juist dat de toerekening niet hoeft te worden gebaseerd op de persoonlijke kenmerken van de aangesproken bestuurder, maar dat voor de verwijtbaarheidstoets ook een maatman-bestuurder kan worden gebruikt.15 In de literatuur wordt dit zelfs een ‘verworvenheid’16 of een ‘beginsel van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht’17 genoemd. Dus ondanks het ‘persoonlijke karakter’ van de ernstig verwijt-maatstaf, kan het verwijt dat nodig is voor de toerekening van een onrechtmatige gedraging worden geobjectiveerd. Daarom is (uitgaande van de gewone betekenis van dit leerstuk) toerekening krachtens verkeersopvatting niet uitgesloten in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid.18