Rb. Amsterdam, 04-02-2022, nr. C/13/711001 / KG ZA 21-1014

Op de mondelinge behandeling van 14 januari 2022 heeft Platalea haar vorderingen toegelicht. SON heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

- aan de zijde van Platalea: [naam 1] , bestuurder, [naam 2] , [naam 3] ,[naam 4] en [naam 5] met mr. Van den Ende;

- aan de zijde van SON: [naam 6] , bestuurder, [naam 7] , financieel directeur, [naam 8] , afdeling financiën en [naam 9] , werkzaam voor Procurance, met mr. Gielen en mr. Van Nierop.

Als belangstellenden waren aanwezig: [naam 10] en [naam 11] (Coronasneltest Nederland), met mr. B. van Schelven, advocaat.

Na de mondelinge behandeling is dit kort geding aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil onderling te regelen. Bij e-mail van 28 januari 2021 heeft mr. Van den Ende bericht dat partijen geen regeling hebben getroffen. Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.

SON is een initiatief van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS). VWS heeft SON opdracht gegeven om een landelijk netwerk van testlocaties op te zetten ten behoeve van Testen voor Toegang.

SON heeft daartoe aanbestedingen uitgeschreven voor het door de inschrijver opzetten en exploiteren van testlocaties (OH-aanbesteding) en het exploiteren van XL-testlocaties van VWS. Platalea behoort tot de inschrijvers aan wie deze aanbestedingen zijn gegund.

OH-aanbesteding

In de Nota van Inlichtingen van de OH-aanbesteding is onderstaande vraag gesteld:

In de tussen partijen op 7 mei 2021 gesloten overeenkomst voor de OH-aanbesteding staat, voor zover van belang, het volgende:

De door Platalea gefactureerde vaste (fysieke capaciteit) en variabele(“bemenste capaciteit”) kosten werden gebaseerd op een ‘forecast’ die SON van te voren naar haar stuurde. Een voorbeeld van zo’n forecast ziet er als volgt uit:

Een voorbeeld van hoe Platalea de rekentool van SON heeft ingevuld is hieronder afgebeeld.

Bij brief van 27 augustus 2021 heeft SON, voor zover van belang, het volgende geschreven aan Platalea:

Platalea heeft die brief op 2 september 2021, voor zover van belang, als volgt beantwoord:

Platalea heeft van 26 april tot en met 10 oktober 2021 door haar opgezette teststraten geëxploiteerd. Zij heeft hiervoor wekelijks facturen gestuurd aan SON voor in totaal een bedrag van € 19.738.861,12. SON heeft € 16.894.022,00 aan Platalea betaald. De laatste twee facturen, van 4 en 12 oktober 2021, voor in totaal een bedrag van € 2.844.939,00 heeft SON onbetaald gelaten.

SON heeft Platalea in oktober en november 2021 verzocht informatie te verstrekken waarmee de feitelijke inzet van medewerkers van Platalea en daarmee de door haar daadwerkelijk beschikbaar gestelde “bemenste capaciteit” kan worden vastgesteld.

Bij brief van 9 november 2021 heeft Platalea SON, voor zover van belang, als volgt bericht:

“Allereerst ontbreekt de grondslag voor het informatieverzoek van SON. In artikel 8 van de overeenkomst is weliswaar bepaald dat wij als testaanbieder zullen meewerken aan controles en audits, maar die bepaling is specifiek geschreven voor de periode dat de testlocaties operationeel waren. (…) Dit artikel bevat geen verplichting voor ons om achteraf nog informatie te verstrekken aan SON om te bezien of ‘de prestaties die ten grondslag aan de facturering van de testcapaciteit (correct) zijn verricht’. (…)

SON stelt dat het van belang is wat de daadwerkelijk benodigde testcapaciteit (“bemenste capaciteit”) is geweest. Het begrip “bemenste capaciteit” komt echter niet voor in de overeenkomst (of de bijlagen daarbij). Voor de berekening van de vergoeding is (i) het ter beschikking stellen van de testcapaciteit (testlocaties) en (ii) het daadwerkelijk uitvoeren van coronatesten van belang (vgl. artikel 3.1). Burgers hebben altijd de mogelijkheid gehad om voor de testafnameplekken op bepaalde locaties afspraken te maken (art. 3.3). Dat is het vereiste voor het bepalen van de beschikbare testcapaciteit. Bemensing van testafnameplekken is geen factor voor de berekening van de vergoeding op basis van de overeenkomst. (…)

Uiteindelijk hebben wij op basis van de orderbevestigingen van SON onze planning gemaakt en de benodigde coronatesten afgenomen op al onze (operationele) testlocaties. Daarbij is op- en afgeschaald waar mogelijk, zowel als het drukker of minder druk was dan voorzien of als bleek dat er meer testen per uur konden worden gerealiseerd door het personeel. (…) ”.

Op 19 november 2021 heeft SON aan Platalea meegedeeld dat zij betaling van de twee openstaande facturen opschort, omdat Platalea niet voldoet aan haar informatieverzoek.

XL-testlocaties

In het kader van de aanbesteding van de XL-testlocaties heeft Platalea op 16 juli 2021 de locaties Den Bosch, Den Haag, Tilburg en Maastricht gegund gekregen van SON. Vanwege gewijzigde omstandigheden is, anders dan beoogd, de exploitatie van deze locaties niet gestart op 2 augustus 2021. De locatie in Den Bosch is zelfs afgebroken voordat die in gebruik werd genomen. Partijen zijn daarop in overleg gegaan.

Bij brief van 14 september 2021 heeft Platalea aan SON een aanbod gedaan dat afweek van haar inschrijving.

Bij e-mail van 17 september 2021 heeft SON dit aanbod van Platalea afgewezen en aan haar meegedeeld dat zij Platalea aan haar inschrijving houdt en dat Platalea voor de exploitatie van de drie overgebleven XL-testlocaties de tarieven zoals in de inschrijving van de aanbesteding geoffreerd in rekening mag brengen. Platalea heeft nog dezelfde dag bevestigd hiertoe bereid te zijn.

Bij e-mail van 24 september 2021 heeft SON aan Platalea het volgende geschreven:

Op 27 september, 4 en 11 oktober 2021 heeft Platalea aan SON facturen gestuurd voor in totaal een bedrag van € 1.637.565,00. SON heeft deze facturen niet betaald.

Bij e-mail van 21 oktober 2021 heeft SON aan Platalea gevraagd haar facturen toe te lichten, in die zin dat daaruit volgt met hoeveel man personeel per locatie per dag in de facturen rekening is gehouden.

Bij brief van 22 oktober 2021 heeft Platalea, voor zover van belang, het volgende geschreven aan SON:

Bij e-mail van 5 november 2021 heeft SON, voor zover van belang, Platalea als volgt bericht:

Platalea vordert, samengevat, SON te veroordelen:

I. tot betaling van € 4.482.404,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag, en tot betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;

II. om te gehengen en gedogen dat Platalea niet meewerkt aan de informatieverzoeken van SON, althans SON te verbieden die te doen met betrekking tot de OH-aanbesteding en de XL-testlocaties;

III. in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente.

Tot slot vordert Platalea een dusdanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht.

Platalea stelt hiertoe dat zij alleen gedurende de looptijd van de overeenkomst gehouden was om over de OH-aanbesteding informatie te verstrekken aan SON. Die overeenkomst is inmiddels geëindigd, zodat op haar geen informatieverplichting meer rust. Platalea is de overeenkomst nagekomen. Aan de hand van het aantal aanmeldingen in het afsprakenportaal kon zij inschatten hoeveel mensen zij nodig had. Er zijn coronatesten afgenomen in de door Platalea geëxploiteerde testlocaties, waarbij altijd de benodigde capaciteit door haar is geleverd met inachtneming van de kwaliteitseisen en de overeengekomen servicelevels. Het stond Platalea vrij om te besparen op personeelkosten, als burgers maar daadwerkelijk coronatesten konden laten uitvoeren in de testlocaties van Platalea. Zij mocht factureren op basis van de door SON in de forecast doorgegeven percentages. Partijen hebben niet afgesproken dat Platalea een minimumaantal personeelsleden moest hebben rondlopen in de testlocaties. Platalea is efficient omgegaan met de inzet van personeel. Zij heeft er altijd voor gezorgd dat extra personeel beschikbaar was. Zo had zij bijvoorbeeld, al dan niet via het uitzendbureau, mensen thuis op de bank zitten, die indien nodig beschikbaar waren. Zo had Platalea steeds de mogelijkheid om op te schalen als dat nodig was.

Partijen hebben op 17 september 2021 afgesproken dat Platalea de overgebleven XL-testlocaties zou exploiteren tegen de oorspronkelijk in de aanbesteding geoffreerde tarieven, maar dat zij dan omgerekend naar een vast bedrag van € 110,00 per uur per testafnameplek zou declareren zonder de verplichting tot het overleggen van onderliggende stukken. De afspraak van 17 september 2021 staat los van de afspraken op grond van de aanbesteding. Sterker, Platalea zou, uitgaande van de afspraken uit de aanbesteding, zelfs € 900.000,00 meer kunnen factureren aan SON.

SON heeft aangevoerd dat Platalea op grond van artikel 3.7 dan wel 8.2 van de overeenkomst informatie over de OH-aanbesteding dient te verstrekken aan SON. Voor het opstellen van haar facturen diende Platalea in een rekentool van SON steeds de daadwerkelijke testcapaciteit in fysieke en ‘bemenste’ testplekken in te vullen per uur per locatie per dag. SON wil kunnen controleren of door Platalea in de rekentool ingevuld personeel in uren ook feitelijk is ingezet, althans op dat moment beschikbaar was. Het is niet zo dat Platalea de door SON gevraagde beschikbaarheid (bemensing) hoe dan ook in rekening mocht brengen, ook als zij daarvoor helemaal geen kosten heeft gemaakt. Personeel van Platalea moet tenminste daadwerkelijk beschikbaar zijn geweest en hiervoor ook betaald hebben gekregen.

Partijen hebben op 17 september 2021 afgesproken dat Platalea de overgebleven XL-testlocaties zou exploiteren conform de aanbesteding. Dat betekent dus op basis van de in de aanbesteding door Platalea geoffreerde tarieven en het daadwerkelijk ingezette personeel. Platalea heeft facturen ingediend die niet voldoen aan deze afspraken, althans dat kan bij gebrek aan informatie niet worden vastgesteld.

Omdat Platalea noch over de OH-aanbesteding noch over de XL-teststraten informatie verstrekt, is SON bevoegd om betaling van de facturen op te schorten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De tussen partijen gesloten overeenkomst tot het opzetten en exploiteren van testlocaties op basis van de OH-aanbesteding is een wederkerige overeenkomst, waaruit voor beide partijen verbintenissen voortvloeiden. Komt een van partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten (artikel 6:262 Burgerlijk Wetboek).

SON heeft zich beroepen op opschorting, omdat Platalea niet zou hebben voldaan aan haar verplichting tot verstrekken van informatie over de correcte naleving van de overeenkomst als het gaat om de variabele vergoeding.

De variabele vergoeding ziet op beschikbaarheid. Partijen zijn het erover eens dat als op een dag een “bemenste capaciteit” van zestien personen beschikbaar moest zijn, dit niet betekent dat dan ook steeds zestien personen in de testlocatie aanwezig moesten zijn. Onder beschikbaar viel ook personeel van Platalea dat thuis op de bank zat, maar – al dan niet via het uitzendbureau – op afroep meteen inzetbaar was. SON voegt daar aan toe: “Mits dat personeel voor die inzetbaarheid een vergoeding heeft gekregen en Platalea daarvoor dus ook daadwerkelijk kosten heeft gemaakt”.

In dat kader staat het SON vrij om van Platalea informatie te verlangen aan de hand waarvan zij kan nagaan of en in hoeverre het door Platalea in de rekentool (in uren) ingevulde personeel feitelijk is ingezet, dan wel op dat moment beschikbaar werd gehouden. De gehoudenheid om daarover informatie te verstrekken volgt allereerst uit de artikelen 3.7 en 8.2 van de overeenkomst (zie onder 2.4). Niet valt in te zien waarom die verplichting slechts zou gelden gedurende de looptijd van de overeenkomst, te minder nu de testlocaties op stel en sprong moesten worden opgezet en facturen in het algemeen ook prompt werden betaald, terwijl werkelijke controle pas achteraf kon plaatsvinden. Partijen hebben dat in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs ook zo moeten begrijpen. Los daarvan volgt de informatieplicht, al dan niet in het kader van het doen van rekening en verantwoording, ook uit artikel 7:403 BW. Dat alles klemt te meer nu het gaat om de besteding van aanzienlijke bedragen aan overheidsgeld, waarover SON zelf ook verantwoording zal moeten afleggen.

Platalea heeft die informatie niet verstrekt. SON was daarom bevoegd om betaling van de laatste twee facturen op te schorten. Nu SON reeds € 16.894.022,00 aan Platalea heeft betaald, is opschorting van betaling van een bedrag van€ 2.844.939,00 ook proportioneel.

Voor de overgebleven XL-testlocaties hebben partijen op 17 september 2021 afgesproken dat Platalea zou declareren op basis van de oorspronkelijk door haar geoffreerde tarieven in de aanbestedingsprocedure. Ter zitting heeft [naam 1] verklaard dat hij bij de berekening van het door Platalea in rekening gebrachte vaste tarief van € 110,00 per uur per testafnameplek is uitgegaan van tarieven zoals opgenomen in zijn voorstel van 14 september 2021. In haar e-mail van 17 september 2021 heeft SON dit voorstel echter met zoveel woorden afgewezen. Platalea heeft dat redelijkerwijs ook niet anders dan als een afwijzing mogen opvatten. Het komt erop neer dat de facturen niet volgens de afspraken zijn opgesteld. SON stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat zij de betaling daarvan mag opschorten, totdat ze alsnog zijn opgesteld zoals afgesproken.

Bovenstaande betekent dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd.

Platalea zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SON worden begroot op € 8.519,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat.

De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt Platalea in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van SON begroot op € 9.535,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de voldoening,

veroordeelt Platalea in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis, tot aan de voldoening,

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2022.1.