Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-01-2014, nr. 200.119.239/01, nr. 200.124.894/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 31 oktober 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, dat zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaring is gewezen, alsmede in het daaraan voorafgaande vonnis in het vrijwaringsincident d.d. 20 juli 2011.

Het verloop van procedure 1 (de hoofdzaak) is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 december 2012,

- de memorie van grieven d.d. 26 februari 2013 (met producties)

- de memorie van antwoord d.d. 2 juli 2013 (met producties);

Vervolgens hebben partijen op 8 oktober 2013 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van de gemeente luidt:

"bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis op 31 oktober 2012 tussen partijen gewezen onder zaaknummer 184153/HZ ZA 11-445 vernietigt en opnieuw recht doende de vorderingen van de Gemeente alsnog toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] in de kosten van de procedure in hoger beroep, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen".

Het verloop van de procedure 2 (de vrijwaring) is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 maart 2013;

- de memorie van grieven d.d. 2 juli 2013 (met producties,)

- de memorie van antwoord d.d. 24 september 2013 (met producties);

volgens hebben partijen op 22 oktober 2013 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Het hof heeft beide procedures ambtshalve gevoegd.

De vordering van [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] luidt:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in vrijwaring van 31 oktober 2012 tussen partijen gewezen onder zaaknummer 184153/HZ ZA 11-445 vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] alsnog toewijst, voor zover in de hoofdzaak de vorderingen van de Gemeente Steenwijkerland tegen [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] toegewezen zouden worden, met inbegrip van de kostenveroordeling, met veroordeling van [Heibedrijf] in de kosten van beide instanties".

Tussen partijen staan op grond van de overgelegde stukken de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

[A], wonende aan [adres], heeft in 2005 aan [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)], destijds als eenmanszaak zaakdoende onder de naam [bouwbedrijf], opdracht gegeven tot de uitbouw van zijn woning (aan de achterzijde) met ongeveer 5 meter.

[geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] is eind 2005 met zijn werkzaamheden begonnen. Hij heeft, nadat hem gebleken was dat het peil van de grondwaterstand vrij hoog was, geoordeeld dat het slaan van heipalen noodzakelijk was voor de uitvoering van de bouwwerkzaamheden.

[geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] heeft aan [Heibedrijf] opdracht gegeven tot het slaan van heipalen, die daaraan gevolg heeft gegeven.

[geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] (noch [Heibedrijf]) heeft alvorens de heipalen te slaan, een zogenoemde KLIC-melding gedaan.

Op 26 juli 2008 bleek dat ter plaatse, als gevolg van de bouwwerkzaamheden, het hoofdriool verstopt was geraakt. Deze verstopping van het hoofdriool was niet eerder ontdekt, omdat het rioolwater geruime tijd was teruggestroomd naar een andere rioolput die was overstroomd.

Het hoofdriool is in beheer bij de gemeente, doch ligt ter plaatse niet in gemeentegrond. In 2005 waren er geen beperkt zakelijke rechten ten gunste van de gemeente gevestigd met betrekking tot het hoofdriool.

De rioolbeheerder van de gemeente is tot de conclusie gekomen dat de verstopping van het hoofdriool alleen kon worden opgelost met het aanleggen van een bypass van 20 meter, langs de uitbouw van de woning van Veldman.

De gemeente heeft de kosten van deze bypass betaald, waaronder begrepen de kosten van notariële akten tot het vestigen van een recht van opstal voor deze bypass en de vergoeding voor de grondeigenaren.

Bij brief van 29 oktober 2008 heeft de gemeente [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] aansprakelijk gesteld voor de schade aan het riool.

[geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] heeft op 27 november 2008 alsnog een KLIC-melding gedaan. Van de gemeente heeft hij toen een kaart ontvangen waarop het hoofdriool in kwestie niet was aangegeven.

De gemeente heeft, stellende dat onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] als hoofdaannemer een bij de gemeente in beheer berustend hoofdriool is beschadigd, aangevoerd dat hem dit kan worden toegerekend omdat hij geen KLIC-melding heeft gedaan en dat hij alle kosten van herstel, inclusief de kosten van de notariële akten, aan de gemeente dient te vergoeden.

[geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] heeft de vordering met een groot aantal weren bestreden en [Heibedrijf] in vrijwaring opgeroepen.

De rechtbank heeft de vordering van de gemeente afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] niet zelf onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld, omdat hij niet zelf graaf- of heiwerkzaamheden heeft verricht. Dit oordeel wordt aangevochten in de grieven 1 tot en met 3. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat, er van uitgaande dat de schade is te wijten aan de heiwerkzaamheden van [Heibedrijf], de gemeente niet aannemelijk heeft kunnen maken dat [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] erop had moeten toezien dat er slechts geheid was nadat (al dan niet door middel van een KLIC-melding) gewaarborgd was dat er geen kabels of leidingen lagen in het bouwterrein. Dit oordeel wordt deels aangevochten in grief 7 De grieven 4 tot en met 6 klagen erover dat de rechtbank de standpunten van de gemeente niet juist heeft weergegeven. In de grieven 8 en 9 klaagt de gemeente erover dat de rechtbank er niet veronderstellenderwijs van had mogen uitgaan dat [Heibedrijf] de schade feitelijk heeft veroorzaakt. In de grieven 2 en 10 betoogt de gemeente dat [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] wel zelf graaf- of heiwerkzaamheden heeft verricht.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.7 van haar vonnis het volgende overwogen:

De tweede grondslag voor de vordering van de Gemeente betreft artikel 6:171 BW. Met [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] is de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] jegens de Gemeente alleen aansprakelijk kan zijn op grond van dit artikel indien [Heibedrijf] jegens de Gemeente aansprakelijk is ex artikel 6:162 BW. Dit laatste heeft de Gemeente evenwel niet gesteld noch onderbouwd, zodat de vordering op deze grondslag evenmin kan slagen. Tegen dit oordeel van de rechtbank heeft de gemeente geen afzonderlijke grief opgeworpen.

De rechtbank heeft voorts, als logisch vervolg op de afwijzing van de vordering van de gemeente, ook de vordering in vrijwaring afgewezen. Tegen dat oordeel heeft [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] een aantal voorwaardelijke grieven opgeworpen, die alle slechts dan aan de orde behoeven te komen indien het hof tot een ander oordeel komt aangaande de aansprakelijkheid van [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] jegens de gemeente.

Het hof zal vooreerst voorbijgaan aan de bij de memorie van antwoord in het geding gebrachte producties, nu de gemeente daarop niet heeft kunnen reageren. Uit het navolgende zal blijken dat [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad.

Het hof merkt voorts op dat de hoofdzaak en de vrijwaring zelfstandige procedures zijn. Het inlassen of overleggen van processtukken uit de vrijwaringsprocedure is niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten te vinden is, te beschouwen als aangevoerd in de hoofdzaak (HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008BE7201).

De gemeente heeft in de gehele procedure gesteld dat een heipaal het hoofdriool ter plaatse van de uitbouw van de woning van [A] heeft beschadigd, wat door [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] ook in de conclusie van antwoord is erkend (randnummer 3.2) zij het dat hij heeft gesteld dat niet hij, doch [Heibedrijf] de heipaal door de riolering heeft geslagen. Het hof gaat voorbij aan de latere verweren van [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] dat niet vaststaat dat er een heipaal door de riolering is geslagen.

Grief 1, die betrekking heeft op de vraag wie het graafwerk, voorafgaand aan het heien heeft gedaan, is in dit licht niet relevant, gelijk ook de gemeente zelf reeds bij haar conclusie van repliek onder randnummer 4 stelt. Deze grief mist dan ook doel.

Ook de grieven die zijn gericht tegen de volgens de gemeente onjuiste of onvolledige weergave van haar standpunten kunnen als zodanig niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Dat is pas anders als de rechtbank deze stellingen op onjuiste wijze heeft beoordeeld of ten onrechte essentiële stellingen buiten de beoordeling heeft gelaten. Het hof zal daarop zonodig hierna terugkomen.

Het beschadigen van een bij de gemeente in beheer berustend hoofdriool is in beginsel onrechtmatig jegens de gemeente. De gemeente heeft ter zake uitsluitend [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] in rechte betrokken. [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] is verplicht schade aan het riool te vergoeden indien hij deze zaaksbeschading zelf heeft veroorzaakt dan wel deze is veroorzaakt door iemand voor wie [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] aansprakelijk is. Verder moet de zaaksbeschadiging aan [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] dan wel aan degenen voor wie hij aansprakelijk is kunnen worden toegerekend. Indien [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] zelf de heipaal door het riool heeft geslagen, is hij op voet van artikel 162 BW aansprakelijk mits hem daarvan een verwijt valt te maken. In dat kader is onder meer het (nalaten) van de KLIC melding relevant (vergelijk de arresten HR 4 oktober 1996, LJN ZC2157 een 2 oktober 1998, LJN ZC2723). In de inleidende dagvaarding heeft de gemeente het nalaten een KLIC-melding te doen dan ook terecht in de sleutel van de toerekenbaarheid geplaatst.

In de conclusie van repliek heeft de gemeente evenwel, ten onrechte, de onrechtmatigheid verlegd naar het verrichten van heiwerkzaamheden zonder voorafgaand onderzoek naar de ligging van kabels en leidingen in de grond en heeft de gemeente gesteld dat een dergelijke verplichting in alle gevallen op de hoofdaannemer zou liggen, bij gebreke waarvan de hoofdaannemer voor alle beschadigingen aan leidingen aansprakelijk is. Deze stelling herhaalt de gemeente in de toelichting op grief 7. De gemeente geeft evenwel niet aan waaraan zij een dergelijke algemene norm ontleent waarbij de hoofdaannemer, ook buiten de gevallen beschreven in boek 6 titel 3, afdeling 2 (artikelen 6:169-184), aansprakelijk is voor feitelijke fouten die door derden zijn begaan met betrekking tot kabels en leidingen. Het hof acht voor een dergelijk uitgebreide aansprakelijkheid van de aannemer geen wettelijke grondslag aanwezig. De grondroerdersregeling (de Wet Informatie-Uitwisseling Ondergrondse Netten, Stb. 2008, 120, inwerking getreden eerste fase 1 juli 2008, tweede fase 1 oktober2008) heeft daarin geen verandering gebracht, nog daargelaten dat die bij de uitvoering van de heiwerkzaamheden in kwestie nog niet van kracht was.

De gemeente heeft gesteld dat [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] voorts voor gedragingen van [Heibedrijf] aansprakelijk was op grond van artikel 6:171 BW, dat handelt over de aansprakelijkheid van niet-ondergeschikten die in opdracht werkzaamheden voor het bedrijf hebben verrichten. De rechtbank heeft die grondslag onvoldoende geoordeeld, omdat de gemeente onvoldoende heeft gesteld, omdat het onderdeel “dat de niet ondergeschikte bij die werkzaamheden zelf een fout moet hebben begaan” niet door de gemeente is ingevuld. Tegen dit oordeel van de rechtbank heeft de gemeente geen afzonderlijk genummerde grief voorgedragen. Wel heeft zij in het slot, van haar memorie van grieven, onder randnummer 6 de volgende, niet in helderheid uitmuntende, passage opgenomen.

“De Gemeente heeft [Heibedrijf] aansprakelijk gesteld voor de onderhavige schade op grond van artikel 6:162 BW, namelijk bij brief van 25 november 20009 (prod. 2 mvg_

Uit artikel 6:171 BW volgt dat indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Deze bepaling vestigt dus een risicoaansprakelijkheid van de opdrachtgever voor fouten van niet-ondergeschikten. Geconcretiseerd naar de onderhavige zaak betekent dit in de visie van de Gemeente als volgt. Indien komt vast te staan dat niet [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)], maar [Heibedrijf] de heipaal door de riolering heeft geslagen, is [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] als hoofdaannemer jegens de Gemeente naast de aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:162 BW op grond van artikel 6:171 BW risicoaansprakelijk voor de schade als gevolg van het slaan van de heipaal door de riolering (in dat geval zijn er dus twee grondslagen van de vordering van de gemeente).”

[geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] leest in deze passage geen grief tegen het oordeel van de rechtbank betreffende artikel 6:171 BW en merkt voorts op dat de gemeente ook in hoger beroep niet gesteld of onderbouwd heeft dat en waarom [Heibedrijf] aansprakelijk zou zijn op grond van artikel 6:162 BW. Het hof sluit zich op dit punt bij [Heibedrijf] aan. De gemeente stelt ook in appel niet wat de fout - waaronder in artikel 6:171 BW een toerekenbare onrechtmatige daad wordt verstaan - van [Heibedrijf] nu precies is geweest. Derhalve moet het hof vaststellen dat de afwijzing van de rechtbank van artikel 6:171 BW als grondslag voor de vordering van de gemeente, in appel niet deugdelijk is aangevochten, zodat die grondslag verder niet meer ter beoordeling voorligt.

Derhalve resteert slechts artikel 6:162 BW voor de gemeente, in die zin dat moet komen vast te staan dat [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] ook zelf heipalen in de grond heeft geslagen die de schade hebben kunnen veroorzaakt en dat deze schade hem kan worden toegerekend. Als dat het geval is – en het is niet duidelijk of de schade nu door een door [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] of een door [Heibedrijf] geslagen paal is veroorzaakt - dan komt artikel 6:99 BW de gemeente te hulp en verschuift op dat punt de bewijslast naar [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)].

[geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] heeft, nadat de gemeente bij de inleidende dagvaarding had gesteld dat uit onderzoek zou zijn gebleken dat [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] [Heibedrijf] eerst had ingeschakeld nadat hij zelf pogingen had gedaan om de heipalen de grond in te brengen, reeds in eerste aanleg, uitvoerig betwist dat hij zelf heiwerkzaamheden heeft verricht. De gemeente heeft noch in eerste aanleg noch in appel het door haar vermelde onderzoek verder geconcretiseerd. In appel handhaaft de gemeente wel haar stellingen op dit punt en verwijst zij naar een brief van mr. Moolhuizen namens [Heibedrijf], overgelegd als productie 4 bij de memorie van grieven. In deze brief schrijft mr. Moolhuizen: “Toen cliënte de in opdracht van [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] uit te voeren werkzaamheden aanving, was de bouwput aan [adres] reeds uitgegraven. [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] wilde in eerste instantie bovendien zelf de palen in de grond boren. Hij was hier al blijkbaar al mee bezig geweest, maar dit lukte niet, zodat cliënte is ingeschakeld. Met andere woorden [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] heeft in de grond (boor) werkzaamheden verricht voordat cliënte ter plekke was.”

Het hof stelt vast dat ook in deze brief geen concrete bron wordt genoemd. Ook mr. Moolhuizen heeft het woord “blijkbaar” gebruikt. Het hof acht in het licht van deze stukken en het gemotiveerde verweer dat door [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] is gevoerd tegen deze stelling van de gemeente, terwijl in appel door de gemeente slechts algemeen bewijs is aangeboden, dit bewijsaanbod onvoldoende concreet, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Derhalve is in appel ook niet komen vast te staan dat [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] zelf het hoofdriool heeft beschadigd, zodat het hof de vraag of een beschadiging  gelet op het onderzoek dat [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] ter plaatse naar zijn stellingen wel heeft uitgevoerd en de resultaten van de KLIC-melding in 2008  hem wel zou kunnen worden toegerekend, niet behoeft te beantwoorden.

Voor zover in de stellingen van de gemeente besloten ligt dat [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] hoe dan ook aansprakelijk zou zijn omdat hij de plaatsen waar geheid zou moeten worden in het terrein had aangegeven overweegt het hof dat dat de gemeente ook die stelling onvoldoende heeft uitgewerkt. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat artikel 6:171 BW impliceert dat de ingeschakelde derde zelf een fout moet hebben gemaakt. Indien de ingeschakelde derde zelf geen fout heeft gemaakt in de zin van dat artikel is zijn opdrachtgever ook niet voor hem aansprakelijk. Indien [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] in strijd met de waarheid tegen [Heibedrijf] zou hebben gezegd dat alle onderzoeken waren gedaan en dat veilig geheid kon worden en dat [Heibedrijf] op die mededelingen af zou hebben mogen gaan, dan zouden die mededelingen van [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] als zelfstandige onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt. De gemeente heeft zulks evenwel niet gesteld, zodat het hof aan een verdere beoordeling niet toekomt.

De overige grieven van de gemeente stuiten alle op het voorgaande af, zodat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen.

Slotsom

De grieven treffen geen doel zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Het hof zal de gemeente als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris betreft te begroten op 1 punt naar tarief III.

Nu het hof het hoger beroep in zaak 1 heeft verworpen, is de voorwaarde waaronder de grieven zijn opgeworpen niet in vervulling gegaan. Nu het hof de grieven niet behoeft te beoordelen, zal in deze zaak het hoger beroep worden verworpen en het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.

[geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, te begroten, voor wat het geliquideerde salaris in appel betreft, op 1 punt naar tarief III.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In zaak 1

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle van 31 oktober 2012;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

In zaak 2

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle van 31 oktober 2012;

veroordeelt [geïntimeerde (200.119.239/01) en appellant (200.124.894/01)] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Heibedrijf] vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 131,- voor nasalaris van de advocaat, en op € 1.862,- voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede met een nasalaris € 68,00 voor nasalaris indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

21 januari 2014.