3.2.2 Het rechtskarakter van de (mededeling van de) gunningsbeslissing

Het begrip ‘aanbesteder’ wordt in dit onderzoek ruim opgevat. Daaronder zijn zowel aanbestedende diensten als particuliere aanbesteders begrepen. Dat de rechtsverhouding tussen particuliere aanbesteders en inschrijvers door het privaatrecht wordt beheerst leidt geen twijfel. Een groot aantal aanbesteders behoort tot de categorie (semi-)overheid. Op een groot deel van de besluitvorming van overheden, of beter gezegd bestuursorganen, is de Awb van toepassing. Voor deze categorie aanbesteders moet dus eerst het rechtskarakter van de gunningsbeslissing worden vastgesteld om na te gaan welk stelsel van regels daarop van toepassing is.

Een aanbesteding is gericht op de totstandkoming van een overeenkomst.1 In de systematiek van de Awb kunnen bij de totstandkoming van een overeenkomst drie rechtshandelingen worden onderscheiden.

De eerste rechtshandeling is het besluit dat strekt tot het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling, zoals het doen van een aanbod of de aanvaarding van een aanbod. Dit is een interne beslissing van het bevoegde bestuursorgaan die inhoudt dat een privaatrechtelijke rechtshandeling zal worden verricht.2 Die beslissing berust op een publiekrechtelijke bevoegdheid. Het beoogde rechtsgevolg is dat het orgaan dat de rechtspersoon buiten rechte vertegenwoordigt,3 bevoegd is om namens de rechtspersoon de privaatrechtelijke rechtshandeling te verrichten. Deze interne beslissing is een publiekrechtelijke rechtshandeling en, mits op schrift gesteld, een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb.4 Beroep bij de bestuursrechter tegen dit besluit is echter op grond van artikel 8:3 lid 2 Awb uitgesloten.

De tweede rechtshandeling is het aanbod of de aanvaarding van een aanbod.5 Dit is een externe beslissing van de rechtspersoon. Dit is een privaatrechtelijke rechtshandeling en dus geen besluit.6 Om deze reden staat tegen deze beslissing geen beroep open bij de bestuursrechter.

De derde rechtshandeling is de overeenkomst. De rechtspersoon is partij bij de overeenkomst. Ook de overeenkomst is een privaatrechtrechtelijke rechtshandeling en geen besluit.7 In navolging van het aanbod of de aanvaarding van een aanbod staat hiertegen geen beroep open bij de bestuursrechter.

De definitieve gunning van een opdracht houdt de aanvaarding in van het aanbod van een inschrijver. Dit is een privaatrechtelijke rechtshandeling. Hierover bestaat geen discussie in de aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie en literatuur.8 Over de plaats van de gunningsbeslissing in de systematiek van de Awb bestaat geen communis opinio. Vele schrijvers menen dat de gunningsbeslissing een besluit is ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling.9 Dit is naar mijn mening een misvatting. De mogelijke oorzaak van deze misvatting is dat aanbestedende diensten vaak ten onrechte worden vereenzelvigd met de bestuursorganen die tot de aanbestedende diensten behoren.10 Aanbestedende diensten zijn rechtspersonen. 11 In het bestuursrecht zijn bestuursorganen de rechtssubjecten.12 De gunningsbeslissing kan weliswaar in zekere zin worden beschouwd als een voorbereidende handeling op de privaatrechtelijke rechtshandeling die strekt tot aanvaarding van het aanbod van een inschrijver, maar zij moet worden onderscheiden van de eerder genoemde interne beslissing van het bevoegde bestuursorgaan waarbij het orgaan dat bevoegd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen, wordt gemachtigd om een privaatrechtelijke rechtshandeling te verrichten. Het nemen van een gunningsbeslissing is in tegenstelling tot de bevoegdheid tot het nemen van die interne beslissing geen exclusieve bevoegdheid die het openbaar bestuur ontleent aan de wet.13

Bovendien is de gunningsbeslissing afkomstig van een rechtspersoon in plaats van een bestuursorgaan.14 Op beide gronden is een gunningsbeslissing geen besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb. Aan artikel 8:3 lid 2 Awb, dat bepaalt dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, wordt niet toegekomen.

De kwalificatie van de gunningsbeslissing is niet uitsluitend een theoretische kwestie. Weliswaar doet zij niet ter zake voor de vaststelling van de bevoegde rechter; tegen besluiten ter voorbereiding op privaatrechtelijke rechtshandeling staat immers op grond van artikel 8:3 lid 2 Awb geen beroep open bij de bestuursrechter, zodat de inschrijver zonder meer is aangewezen op de burgerlijke rechter. Maar als een gunningsbeslissing als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb zou zijn aan te merken, dan zouden daarop de eerste vier hoofdstukken van de Awb van toepassing zijn.15 In dat geval zouden extra procedurele voorschriften gelden voor het nemen van gunningsbeslissingen. 16

De kwalificatie van de gunningsbeslissing moet met behulp van het verbintenissenrecht geschieden. De wetgever heeft de verbintenisrechtelijke gevolgen van de (mededeling van de) gunningsbeslissing niet geregeld.17Artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 bepaalt alleen wat een mededeling van een gunningsbeslissing niet is; de aanvaarding van een aanbod van een ondernemer.18 Met deze bepaling is beoogd uitvoering te geven aan de verplichte opschortingstermijn van artikel 2 bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen, die op haar beurt de codificatie van Alcatel is.19 Het doel van artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 is de totstandkoming van een overeenkomst te blokkeren, zodat afgewezen inschrijvers die bezwaar hebben tegen de gunningsbeslissing niet voor een voldongen feit komen te staan. Helaas heeft de wetgever bij de implementatie van artikel 2 bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen onvoldoende oog gehad voor de samenhang van de aanbestedingsregels met de regeling voor de totstandkoming van overeenkomsten in het BW.20

Als de aanbestedende dienst conform de bedoeling van de wetgever in mededeling van de gunningsbeslissing slechts een voornemen tot de aanvaarding van een aanbod van een inschrijver kenbaar maakt, dan ontbreekt een op rechtsgevolg gerichte verklaring. De mededeling van de gunningsbeslissing kan dan niet als een aanvaarding van het aanbod van een inschrijver worden beschouwd. In dat geval leidt toepassing van artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 tot hetzelfde resultaat als de regels voor de totstandkoming van overeenkomsten.21 De mededeling van de gunningsbeslissing is dan een feitelijke handeling waaraan slechts betekenis kan toekomen bij de beoordeling van de toelaatbaarheid om van de gunning van de opdracht af te zien.22

Wanneer een aanbestedingsreglement van toepassing is waarin is bepaald dat de mededeling van de gunningsbeslissing geen aanvaarding van het aanbod van een ondernemer inhoudt, ontstaat evenmin spanning tussen artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 en de regeling voor de totstandkoming van overeenkomsten.23 De regeling in het BW is overwegend van regelend recht. In algemene voorwaarden kunnen de gevolgen van de reactie van de aanbestedende dienst op het aanbod van de inschrijver worden geregeld en kan worden bepaald dat de mededeling van de gunningsbeslissing geen aanvaarding inhoudt.24 In dat geval komt door de mededeling van de gunningsbeslissing geen overeenkomst tot stand. Ook dan is de mededeling van de gunningsbeslissing een feitelijke handeling waaraan slechts betekenis kan toekomen bij de beoordeling van de toelaatbaarheid om van de gunning van de opdracht af te zien.25

De spanning tussen artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 en de regeling voor de totstandkoming van overeenkomsten ontstaat, wanneer een aanbestedende dienst willens en wetens het aanbod van een inschrijver aanvaardt en er geen aanbestedingsreglement van toepassing is dat het rechtsgevolg van de mededeling van de gunningsbeslissing nog kan verhinderen. Als de verklaring van de aanbestedende dienst door de desbetreffende inschrijver mag worden opgevat als de aanvaarding van zijn aanbod, komt in het systeem van het BW een overeenkomst tot stand. Maar hoe verhoudt artikel 6:217 lid 1 BW zich tot artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012, dat nu juist bepaalt dat de mededeling van de gunningsbeslissing geen aanvaarding van het aanbod van een ondernemer inhoudt?26 De regeling voor de totstandkoming van overeenkomsten is zoals gezegd overwegend van regelend recht. Onder meer uit de gewoonte kan iets anders voortvloeien.27 De gewoonte is naar mijn mening een te zwakke basis om aan een gunningsbeslissing rechtsgevolgen te ontzeggen, met name als de aanbestedende dienst in niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen het aanbod van de inschrijver heeft aanvaard. Artikel 6:217 lid 1 BW zal op grond van het beginsel ‘lex specialis derogat legi generali’ voor zover noodzakelijk buiten toepassing moeten worden gelaten.28 Erg fraai is artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 echter niet. Het maakt namelijk onnodig inbreuk op regels voor de totstandkoming van overeenkomsten. Een overheidsopdracht is een overeenkomst in de zin van artikel 6:213 lid 1 BW.29 Vanuit het oogpunt van coherentie is het onwenselijk dat voor de totstandkoming van (een deel van alle) overheidsopdrachten afwijkende regels gelden.30 Een daadwerkelijke behoefte aan een bepaling als artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 is er in mijn ogen niet. Het is aan de aanbestedende dienst om te voorkomen dat de mededeling van de gunningsbeslissing door een inschrijver als aanvaarding van zijn aanbod kan worden opgevat.31 Dit zou de aanbestedende dienst weinig moeite mogen kosten. Ingevolge artikel 2.130 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 moet de mededeling van de gunningsbeslissing een nauwkeurige omschrijving van de opschortingstermijn als bedoeld in artikel 2.127 lid 1 van de wet bevatten. Met de omschrijving van de opschortingstermijn geeft de aanbestedende dienst aan dat de overeenkomst niet kan worden gesloten, voordat een termijn van ten minste twintig dagen is verstreken. Het zal de inschrijver onder de gegeven omstandigheden duidelijk moeten zijn dat de mededeling van de gunningsbeslissing geen aanvaarding van zijn aanbod inhoudt. Mocht de aanbestedende dienst toch de fout in gaan door direct in de mededeling van de gunningsbeslissing het aanbod van een inschrijver te aanvaarden, dan is de overeenkomst op grond van artikel 4.15 lid 1 sub b van de Aanbestedingswet 2012 vernietigbaar.32 Artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 is dus in wezen overbodig. Een noodzaak om voor overeenkomsten die overheidsopdrachten zijn, afwijkende regels voor de totstandkoming vast te stellen ontbreekt.

Over het rechtskarakter van de mededeling van de gunningsbeslissing ten opzichte van afgewezen inschrijvers doet de Aanbestedingswet 2012 er zelfs volledig het zwijgen toe. Door middel van de mededeling van de gunningsbeslissing brengt de aanbestedende dienst inschrijvers op hoogte van de afwijzing van hun inschrijving. Deze boodschap kan als verwerping van het aanbod van de desbetreffende inschrijver worden gekwalificeerd,33 waardoor het aanbod op grond van artikel 6:221 lid 2 BW komt te vervallen. De verplichte opschortingstermijn en voorlopige maatregelen in kort geding zouden in belangrijke mate van hun effectiviteit worden beroofd, wanneer de aanbestedende dienst na gedwongen intrekking van de oorspronkelijke gunningsbeslissing, de opdracht niet langer zou kunnen gunnen aan een inschrijver die in eerste instantie ten onrechte door de aanbestedende dienst was afgewezen. In de praktijk pleegt de definitieve gunning van de opdracht pas als verwerping van de aanbiedingen van afgewezen inschrijvers te worden beschouwd.34 Vanuit verbintenisrechtelijk perspectief zijn bij deze rechtsopvatting kanttekeningen te plaatsen. De kwalificatie van de mededeling van de gunningsbeslissing als een ‘voornemen tot verwerping’ is echter noodzakelijk om de effectiviteit van de verplichte opschortingstermijn en voorlopige maatregelen in kort geding te verzekeren.