Rb. Gelderland, 11-01-2023, nr. C/05/404202 / HA ZA 22-225

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser in conventie/verweerder in reconventie sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. M. Koudstaal te Bloemendaal,

tegen

de besloten vennootschap

TOTAAL KOMFORT EDE B.V.,

gevestigd te Ede,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. C.A. Hage te Ede.

Partijen zullen hierna de opdrachtgevers en de aannemer genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In conventie vorderen de opdrachtgevers schadevergoeding. Partijen sloten een aannemingsovereenkomst op grond waarvan de aannemer zeventien aluminium kozijnen inclusief isolerende beglazing zou leveren en monteren in de woning van de opdrachtgevers. De opdrachtgevers stellen dat de aannemer is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en vorderen daarom schadevergoeding. Het recht op schadevergoeding ontstaat eerst nadat de aannemer in de gelegenheid is gesteld om alsnog na te komen. De rechtbank is van oordeel dat de aannemer voor een gedeelte van de gebreken niet de gelegenheid heeft gekregen om alsnog na te komen. De opdrachtgevers hebben daarom geen recht op volledige vergoeding van de geraamde herstelkosten. De vorderingen ter zake opslagkosten en gederfd woongenot worden afgewezen. In reconventie vordert de aannemer betaling van het restant van de aanneemsom en betaling van de geleverde horren en vensterbanken. De rechtbank is van oordeel dat deze vordering in reconventie van de aannemer kan worden toegewezen.

De opdrachtgevers hebben omstreeks februari 2019 een aannemingsovereenkomst gesloten met de aannemer op grond waarvan zeventien aluminium kozijnen inclusief isolerende beglazing worden geleverd en gemonteerd in de woning van de opdrachtgevers, tegen een aanneemsom van € 60.686,40 inclusief btw.

De opdrachtgevers en de aannemer zijn voorts op 28 augustus 2019 overeengekomen dat vensterbanken worden geleverd en gelijmd voor € 360,- inclusief btw en op 13 juli 2019 zijn de opdrachtgevers en de aannemer overeengekomen dat door de aannemer diverse horren worden geleverd voor € 1.179,95 inclusief btw.

In augustus 2019 zijn de kozijnen en het glas vervangen door de aannemer. Na uitvoering van deze werkzaamheden hebben de opdrachtgevers bij e-mailbericht van

9 september 2019 verschillende klachten geuit onder andere over krassen, vlekken en kleurverschillen aan zowel de kozijnen, glaslatten, waterslagen als afwerkingsplaten. De aannemer heeft enkele gebreken op 12 en 19 september 2019 hersteld (beschadigde ruiten, deurklinken en sloten).

De facturatie van de aanneemsom van € 60.686,40 heeft in vier termijnen plaatsgevonden, waarvan drie gelijke termijnen van 30% en één termijn van 10%. De eerste drie termijnen van in totaal € 54.617,79 zijn betaald. Bij e-mailbericht van 20 september 2019 hebben de opdrachtgevers de eindfactuur ontvangen. In reactie hierop hebben de opdrachtgevers een dag later geschreven dat zij de betaling van de laatste termijn van

€ 6.068,62 opschorten totdat alle opleverpunten zijn opgelost.

Ter reparatie van de schade aan de kozijnen is door de aannemer een herstelbedrijf ingeschakeld. Dit herstelbedrijf heeft op 21 oktober 2019 herstelwerkzaamheden in de badkamer en slaapkamers uitgevoerd. Bij e-mailbericht van 29 oktober 2019 hebben de opdrachtgevers aan de aannemer laten weten dat het herstelbedrijf de schade alleen maar groter heeft gemaakt (ongelijk gespoten en vlekkerige kozijnen) en dat verschillende andere punten nog opgepakt dienen te worden. Zij hebben in dit e-mailbericht de aannemer de kans gegeven om de beschadigingen door een gespecialiseerde partij te laten herstellen. Zij wilden wel eerst weten door wie en hoe zou worden hersteld ‘omdat alleen het spuiten van de beschadigde delen niet leidt tot het wegwerken van de krassen en beschadigingen’.

De aannemer heeft in reactie hierop en in overleg met de kozijnenleverancier wederom een herstelbedrijf ingeschakeld om de beschadigingen van de kozijnen te herstellen. Dit herstelbedrijf is op 20 november 2019 bij de opdrachtgevers geweest om de schade te inventariseren. De hersteller heeft de schade opgemeten, maar heeft geen herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Hij heeft in zijn terugkoppeling aan de kozijnenleverancier onder meer geschreven dat alle kozijnen waren beschadigd, zowel binnen als buiten, variërend van krasjes tot afgebladderde poedercoating, van putjes tot zand in de coating, en dat er buiten panelen zijn die niet gedekt zijn. Hij schatte in dat de herstelwerkzaamheden 1 à 2 weken zouden duren en dat hij in verband met de temperatuur in het voorjaar pas aan de slag zou kunnen met het herstel.

Bij e-mailbericht van 16 december 2019 heeft de heer [naam 1] van DAS Rechtsbijstand namens de opdrachtgevers de aannemer in gebreke gesteld. In dit bericht heeft DAS de aannemer de mogelijkheid geboden om in december 2019 alsnog na te komen, met de kanttekening dat de opdrachtgevers nagenoeg volledige vervanging redelijk vinden ‘omdat zij niet betaald hebben voor overgespoten kozijnen, die niet van hetzelfde kwalitatieve en esthetische niveau te beoordelen zijn’.

De aannemer heeft op 17 december 2019 op dit e-mailbericht van DAS gereageerd door te schrijven dat de intentie is om de opleverpunten op te lossen, maar dat in verband met aanstaande feestdagen en doorlooptijden bij leveranciers het niet lukt om dat in december 2019 te doen.

Op 5 maart 2020 is de aannemer in de gelegenheid gesteld om het kozijn in de badkamer en de afdekstrips van de schuifpuien te vervangen. De opdrachtgevers hebben echter niet toegestaan dat tegelijkertijd de panelen werden vervangen aangezien zij eerst het deskundigenonderzoek wilden afwachten.

DAS heeft op 23 maart 2020 EMN Expertise (hierna: EMN) opdracht gegeven om een onderzoek te verrichten naar de kwaliteit van het geleverde werk en de geleverde kozijnen. EMN heeft op 8 april 2020 in aanwezigheid van de opdrachtgevers en de aannemer het woonhuis bezocht en de situatie beoordeeld en besproken. In het eindrapport van 8 juni 2020 staat onder meer dat de aangebrachte panelen wisselen van kleur en vlekkerig zijn, de aluminium waterslagen deels zijn beschadigd en eveneens wisselen van kleur, de bouwkundige aansluiting op een tweetal plaatsen niet juist is en de kozijnen beschadigd zijn. De herstelkosten zijn door EMN geraamd op € 17.500,- inclusief btw. Herstel bestaat uit het vervangen van de panelen en de glaslatten. Om het paneel van het grootste kozijn te kunnen vervangen moet dat kozijn worden verwijderd en dan weer teruggeplaatst. Verder moeten er herstelwerkzaamheden aan de kozijnen binnen en buiten plaatsvinden door spuitwerk, begroot op zeven mandagen. EMN voegt daaraan nog toe dat indien alle beschadigde kozijnen dienen te worden vervangen, de kosten worden geraamd op € 50.000,- inclusief btw.

De opdrachtgevers hebben op 6 juli 2020 EMN verzocht om een aanvullend rapport op te maken. EMN constateert in het aanvullend rapport (gedateerd 9 november 2020) (hierna: het eerste aanvullend rapport) onder meer dat sprake is van waardevermindering van de waterslagen, en dat, anders dan de opdrachtgevers en de aannemer zijn overeengekomen, de beglazing in de slaapkamer niet geluidswerend is. Ook is duidelijk gemaakt dat in de visie van EMN de kozijnen niet hoeven te worden vervangen maar kunnen worden hersteld conform de begroting in het eindrapport van 8 juni 2020. De panelen dienen wel vervangen te worden.

Bij e-mail van 10 december 2020 heeft DAS het eerste aanvullend rapport aan de aannemer doorgestuurd en een voorstel gedaan om tot een financiële afwikkeling te komen, inhoudende betaling door de aannemer van € 24.222,09 (inclusief een vergoeding voor opslagkosten van € 2.375,- en € 5.625,- voor gederfd woongenot) en creditering van de nog openstaande laatste factuur. In deze e-mail is, voor zover hier relevant, vermeld:

‘Verder suggereert u zelf te kunnen herstellen, zonder daarbij te vermelden hoe u zich dat dan voor u ziet en zonder daar een redelijke termijn aan te verbinden. Gezien de eerdere ervaringen met u, is de conclusie gerechtvaardigd dat hetgeen u een redelijke termijn acht, af zal wijken van hetgeen marktconform geacht mag worden. Verder is het maar de vraag of na de door u te verrichten herstel- en vervangingswerkzaamheden zich niet opnieuw problemen voor gaan doen.’

Daarop heeft de aannemer dezelfde dag geschreven:

‘Op 13-7-2020 heb ik u een mail gestuurd, nooit een reactie op gehad.

En nu komt u 1 week voor het einde van het jaar met dit voorstel.

Ik ga daar zeker niet mee akkoord en ga denk ik samen met mijn leverancier een eigen deskundige inschakelen, die wel volgens de richtlijnen de kozijnen gaat beoordelen op de juiste voorgeschreven afstand.(…)’

Op 6 januari 2021 hebben de opdrachtgevers nog enkele nieuw ontdekte gebreken bij de aannemer gemeld. Die zijn door de aannemer direct betwist.

In opdracht van de aannemer heeft [naam 2] van Wepromac op 3 maart 2021 in aanwezigheid van de opdrachtgevers een contra-expertise uitgevoerd. In het daarvan opgestelde rapport concludeert [naam 2] onder meer dat bijna alle glaslatten beschadigingen hebben, de coating van de meeste waterslagen is gekrast, de kozijnen op meerdere plaatsen slecht uitgevoerde herstelplekken vertoont en de dichte gevelelementen kleurverschil en vlekvorming vertonen. Zijn advies is dat met de leverancier van de kozijnen op locatie wordt getracht om tot een oplossing te komen.

Op 16 april 2021 hebben de opdrachtgevers EMN wederom verzocht om een aanvullend rapport op te maken. EMN constateert in het aanvullend rapport van 19 juli 2021 (hierna: het tweede aanvullend rapport) onder meer dat een van de kozijnen niet is voorzien van afdichtingsband en de aangebrachte raamrubbers een onjuiste maatvoering hebben, dat een stelkozijn niet goed gemonteerd is en dat een van de ramen na stucwerkzaamheden niet open kon.

Bij e-mail van 5 oktober 2021 heeft DAS, voor zover hier relevant, geschreven:

‘(…) Van cliënten mag dan ook niet worden verwacht dat u zelf nog zult worden toegelaten tot het uitvoeren van herstel.

Tenzij u binnen drie weken – (…) – alsnog adequaat reageert, dat wil zeggen met inachtneming van het rapport+addendum van EMN plus van de eerder ter sprake gebrachte derving van woongenot plus van de noodzakelijke opslagkosten, zult u de dagvaarding tegemoet kunnen zien.’

Bij e-mail van 26 oktober 2021 heeft de aannemer als volgt gereageerd:

‘(…)

Ik loop helemaal niet weg voor mijn verantwoordelijkheid en benadruk nogmaals dat wij de mogelijkheid moeten krijgen om opleverpunten op te lossen.’

4. Het geschil

in conventie

De opdrachtgevers vorderen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Samengevat leggen de opdrachtgevers hieraan ten grondslag dat de aannemer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen betreffende de levering en montage van zeventien kozijnen met glas conform de overeengekomen specificaties.

De aannemer heeft verweer gevoerd en concludeert tot het afwijzen van de vorderingen van de opdrachtgevers met veroordeling van de opdrachtgevers in de kosten van de procedure.

in reconventie

De aannemer vordert in reconventie om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de opdrachtgevers te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.608,57, te vermeerderen met de wettelijke rente ‘vanaf heden’ (10 augustus 2022) en de proceskosten.

Samengevat legt de aannemer hieraan ten grondslag dat de opdrachtgevers op grond van de aannemingsovereenkomst gehouden zijn dit bedrag te betalen.

De opdrachtgevers voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van de aannemer dan wel afwijzing van zijn vordering.

in conventie

a) Schadevergoeding

De vordering van de opdrachtgevers tot betaling van € 53.420,07 is opgebouwd uit de volgende bedragen:

Verzuim

Het meest verstrekkende verweer van de aannemer is dat hij niet in verzuim is. Hij stelt dat aan hem geen gelegenheid is gegeven om binnen redelijke termijn de overeengekomen prestatie alsnog naar behoren uit te voeren, zoals bedoeld in artikel 7:759 lid 1 BW. Door ten onrechte vervanging te eisen van alle kozijnen is de weg van de nakoming door de gebreken te herstellen geblokkeerd, en is het verzuim niet ingetreden, aldus de aannemer. Daarbij komt dat doordat hem niet de gelegenheid is gegeven tot herstel zoals dat door de deskundige is aangegeven, er sprake is van schuldeisersverzuim.

Art. 6:74 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst de aannemer verplicht om de schade die de opdrachtgevers daardoor lijden te vergoeden. Ingevolge art. 6:74 lid 2 BW vindt dit slechts toepassing met inachtneming van de verzuimregels.

Nu voor de nakoming geen termijn is bepaald, treedt volgens art. 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de aannemer in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de aannemer nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de aannemer vanaf dat tijdstip in verzuim is.1.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft deze regels omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die, na raadplegen van de wet, in de praktijk naar de letter zullen kunnen worden toegepast. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.2.

Dat betekent dus dat de diverse wettelijke verzuimregels met de nodige souplesse behoren te worden toepast. Het betekent bovendien dat de opsomming in art. 6:83 BW van gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, niet als limitatief mag worden opgevat. Dit laatste heeft in de rechtspraak van de Hoge Raad onder meer aldus invulling gekregen, dat – naast het geval dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staat dat aan de schuldeiser wordt tegengeworpen dat hij in gebreke had moeten stellen – de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval kan meebrengen dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.3.

Voor de vraag of een ingebrekestelling vereist is dan wel het verzuim van rechtswege is ingetreden geldt in het geval van gebrekkige nakoming, in lijn met het voorgaande, het criterium dat de schuldenaar de gelegenheid tot herstel dient te geven alvorens verzuim intreedt mits van de schuldeiser kan worden gevergd dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt.4.Verwezen wordt tevens naar art. 7:759 BW, dat voor aanneming van werk van dezelfde opvatting uitgaat.

Tegen deze achtergrond zal de rechtbank hierna de schadeposten achtereenvolgens beoordelen.

Post herstel van onder meer glaslatten en vervangen van panelen

De opdrachtgevers vorderen € 12.500,- schadevergoeding voor het herstel van enkele in het eindrapport van 8 juni 2020 van EMN genoemde gebreken. Het gaat om

€ 2.250,- voor het vervangen van glaslatten, € 3.500,- voor het vervangen van panelen,

€ 1.500,- voor het aanpassen van bouwkundige aansluitingen, € 750,- voor het herstellen van het (eerder uitgevoerde) spuitwerk en € 4.500,- voor het herstellen van de kozijnen (door middel van het opnieuw spuiten). De post € 5.000,- uit het expertiserapport is door de opdrachtgevers vervangen door een offerte van Polybouw van € 9.523,- die als afzonderlijke schadepost (‘vervangen van een vliesgevel’) wordt gevorderd.

De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien van de meeste van deze gebreken geen sprake is van verzuim. Vaststaat dat de aannemer meermaals op de hoogte is gebracht van deze opleverpunten en hem daarbij is gevraagd om voor een oplossing zorg te dragen, namelijk bij e-mailberichten van 9 september 2019, 29 oktober 2019 en 16 december 2019. Vaststaat eveneens dat een deel van deze gebreken door de aannemer is opgelost en dat voor een ander deel onsuccesvolle herstelpogingen zijn gedaan. Vervolgens zijn de in maart 2020 opnieuw door de aannemer aangeboden herstelwerkzaamheden op verzoek van de opdrachtgevers uitgesteld in afwachting van het door de opdrachtgevers opgedragen onderzoek door EMN. In dit verband wordt verwezen naar de e-mail van 5 maart 2020 van de opdrachtgevers aan de aannemer. Hoewel het eerste rapport niet eenduidig was omtrent de vraag of vervanging van alle beschadigde kozijnen diende plaats te vinden, heeft EMN in haar eerste aanvullend rapport aangegeven dat zij dit niet noodzakelijk acht en plaatselijk herstel mogelijk zou moeten zijn. Dit rapport hebben de opdrachtgevers op 10 december 2020 doorgestuurd aan de aannemer maar zij hebben de aannemer op dat moment en ook later niet alsnog in de gelegenheid gesteld om de reeds in 2019 aangeboden herstelwerkzaamheden te laten uitvoeren. Zij hebben ingezet op schadevergoeding, terwijl de aannemer meermaals te kennen heeft gegeven dat hij de tekortkomingen wilde komen herstellen (zie onder meer e-mails van 11 juni 2020 en 26 oktober 2021 van de aannemer). De vraag is derhalve of de aannemer desalniettemin is verzuim is geraakt aangezien van de opdrachtgevers niet kon worden gevergd dat zij de aannemer tot herstel toelieten, zoals de opdrachtgevers stellen.

Voor wat betreft het vervangen van de panelen en de glaslatten geldt het volgende.

Nadat duidelijk was geworden dat EMN herstel van de kozijnen mogelijk achtte, hebben zij de aannemer niet alsnog in de gelegenheid gesteld om de panelen en glaslatten te vervangen, terwijl de aannemer zich daartoe meermaals bereid heeft verklaard en de opdrachtnemers ervan op de hoogte waren dat de aannemer de beschadigde panelen en glaslatten opnieuw had besteld en in maart 2020 geleverd had gekregen. Hoewel het spuitwerk en de vervanging van één kozijn niet tot succesvol herstel had geleid, hebben de opdrachtgevers onvoldoende onderbouwd dat het vervangen door de aannemer van de beschadigde panelen en glaslatten door nieuwe op voorhand een kansloze exercitie zou zijn er daarom niet van hen gevergd kon worden. Dat zij er zelf geen vertrouwen meer in hadden is onvoldoende aangezien de vraag is of het toelaten tot vervanging in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht. Daarbij dienden de opdrachtgevers de belangen van de aannemer ook in ogenschouw te nemen en de schade te beperken voor zover dit van hen kon worden gevergd. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de opdrachtgevers onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die maken dat dit in de gegeven omstandigheden niet van hen kon worden gevergd. Daarbij is tevens van belang dat de aannemer de nieuwe panelen en glaslatten reeds in zijn bezit had en dat met het vervangen derhalve alleen nog de kosten van arbeidsloon gemoeid zouden zijn geweest. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de aannemer voorgerekend dat zijn personeels-kosten omstreeks € 1.600,- (64 uur x € 25,-) waren geweest, terwijl EMN de herstelkosten van het vervangen van de glaslatten en panelen heeft geraamd op € 10.750,- (€ 5.000,- +

€ 2.250,- + € 3.500,-). De aannemer is ten aanzien van deze vervangingswerkzaamheden dan ook niet in verzuim geraakt. De schadepost van € 10.750,- wordt afgewezen.

Voor wat betreft het herstellen van de kozijnen (het spuitwerk) geldt het volgende. Ten aanzien van deze werkzaamheden staat als onweersproken vast dat de aannemer deze werkzaamheden zelf niet had kunnen uitvoeren en daarvoor een herstelbedrijf had moeten inschakelen. De aannemer had reeds een herstelbedrijf opdracht gegeven de kozijnen te herstellen maar door EMN is geoordeeld dat de bijgespoten kozijnen zeer slecht waren bijgespoten. Deze slecht uitgevoerde herstelpoging, alsmede de omstandigheid dat de aannemer niet of niet noemenswaardig in zijn belangen zou worden geschaad indien een door de opdrachtnemers uitgekozen derde zou worden verzocht te herstellen, maakt dat voor deze werkzaamheden niet van de opdrachtnemers kon worden gevergd dat zij de aannemer het spuitwerk nogmaals lieten herstellen. De aannemer is derhalve in verzuim komen te verkeren, ondanks het feit de opdrachtgevers hem na het rapport van EMN niet meer in de gelegenheid hebben gesteld om een nieuwe herstelpoging te doen. Verder heeft de aannemer tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat het door EMN geraamde bedrag van

€ 5.250,- voor het spuitwerk reëel was, en dat hijzelf ook een dergelijk bedrag had moeten betalen indien hij wel voor een tweede keer tot herstel was toegelaten. Het bedrag van

€ 5.250,- zal dan ook als schadevergoeding worden toegewezen.

De door EMN geraamde kosten voor het aanpassen van het bouwkundig kader (gipsplaten afwerking) van € 1.500,- worden afgewezen. Aangezien de aannemer betwist dat hij in verzuim is geraakt, had het op de weg gelegen van de opdrachtgevers om aan te geven wanneer de aannemer voor deze werkzaamheden in gebreke is gesteld of waarom de aannemer zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Dit hebben de opdrachtgevers niet gesteld en de rechtbank heeft in de e-mails die voorafgaand aan het EMN-rapport door de opdrachtgevers zijn verzonden ook niet kunnen lezen dat de aannemer hiervoor in gebreke is gesteld. Naar het zich laat aanzien zijn deze gebreken pas middels de toezending van het eerste EMN-rapport onder de aandacht gebracht van de aannemer, maar hebben de opdrachtgevers de aannemer niet gesommeerd om deze herstelwerkzaamheden te komen uitvoeren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan ook niet worden ingezien waarom van de opdrachtgevers niet kon worden gevergd dat zij de aannemer deze werkzaamheden lieten uitvoeren. Ter zake van deze gebreken had de aannemer in ieder geval geen eerdere herstelpoging ondernomen die was mislukt. Gelet op het voorgaande is er dan ook geen sprake van verzuim en wordt het bedrag van € 1.500,- afgewezen.

De rechtbank wijst van het gevorderde bedrag van € 12.500,- derhalve een bedrag van € 5.250,- aan schadevergoeding toe.

Post vervangen van een vliesgevel

De opdrachtgevers vorderen € 9.523,- schadevergoeding voor het vervangen van een vliesgevel. De opdrachtgevers hebben de post van € 5.000,- uit het eindrapport van EMN van 8 juni 2020 met de omschrijving ‘Verwijderen kozijn F en vervangen aluminium panelen’ vervangen door een offerte van Polybouw van € 9.523,-.

De opdrachtgevers hebben onvoldoende onderbouwd dat, anders dan EMN heeft geconcludeerd, vervanging van de vliesgevel noodzakelijk is zodat hooguit het door EMN geraamde bedrag van € 5.000,- voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dit bedrag ziet op de kosten van vervanging van het paneel van het grootste kozijn, en de daarvoor noodzakelijke verwijdering en terugplaatsing van het kozijn. Zoals hiervoor is geoordeeld, is de aannemer ten aanzien van het vervangen van de panelen en glaslatten niet in verzuim geraakt, zodat ook voor deze schadepost geldt dat deze niet toewijsbaar is.

De schadepost van € 9.523,- wordt dan ook afgewezen.

Post waardevermindering van de kozijnen

De opdrachtgevers vorderen € 15.000, schadevergoeding wegens waarde-vermindering van de kozijnen. Daartoe stellen zij dat de aangetaste kozijnen ook na herstel nooit hetzelfde zullen zijn als nieuwe onbeschadigde kozijnen.

EMN heeft in haar eerste aanvullend rapport nadrukkelijk geconstateerd dat na correct herstel van de kozijnen geen waardevermindering zal optreden. De opdrachtgevers hebben niet voldoende aannemelijk gemaakt dat dit oordeel van de door henzelf ingeschakelde expert onjuist is. Zelfs als sprake zou zijn van waardevermindering, dan is het de rechtbank onvoldoende duidelijk geworden hoe de opdrachtgevers tot het bedrag van

€ 15.000, zijn gekomen. Enige onderbouwing van dit bedrag ontbreekt.

De rechtbank wijst de vordering tot betaling van € 15.000,- schadevergoeding af.

Aanvullende kosten (o.a. voor herstel waterslagen)

De opdrachtgevers vorderen € 2.900,- schadevergoeding voor de schade beschreven in het eerste aanvullend rapport van EMN. .

Het is de rechtbank onduidelijk hoe de opdrachtgevers op basis van het aanvullend expertiserapport op € 2.900, schadevergoeding zijn gekomen. In het rapport staat onder het kopje ‘Waardevermindering niet begrote deel’: waterslagen bij kozijn D en I € 1.000,- inclusief btw. In het eerste rapport van EMN is hierover geschreven dat deze deels zijn beschadigd en afwijken van de overeengekomen kleur. De rechtbank concludeert derhalve dat deze kosten abusievelijk niet in het eerste rapport zijn begroot. De kosten van de overige drie items zijn volgens de omschrijving van EMN reeds opgenomen in het eerste rapport dan wel worden op € 0.00 begroot. Verder is onder het kopje ‘Onjuist type glas’ vermeld dat het vervangen van twee ruiten in de slaapkamer € 500,- kost. Deze post van € 500,- voor de twee ruiten is door de opdrachtgevers echter vervangen door een factuur van Alpa Totaal B.V. van € 524,19 die als afzonderlijke schadepost (‘post voor vervangen glas’) wordt gevorderd. Dat betekent dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de nadere schade die volgt uit het eerste aanvullend rapport van EMN niet meer kan belopen dan € 1.000,-. Net zoals geldt voor het spuitwerk, geldt ook hier dat sprake is van verzuim van de aannemer.

De rechtbank wijst aldus € 1.000,- schadevergoeding toe.

Post voor vervangen van glas

De opdrachtgevers vorderen € 524,19 voor het vervangen van twee ramen in de slaapkamer. Hiertoe voeren de opdrachtgevers aan dat zij met de aannemer zijn overeengekomen dat geluidswerende beglazing zou worden geplaatst. De geplaatste beglazing is echter niet geluidswerend. Het bedrag van € 524,19 hebben de opdrachtgevers gebaseerd op een offerte van Alpa Totaal B.V. gedateerd 17 december 2021.

De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien van deze schadepost sprake is van verzuim. De opdrachtgevers hebben de aannemer er meermaals op gewezen dat het glas dat is geplaatst niet geluidsisolerend is en hem gevraagd om voor vervanging zorg te dragen, namelijk bij e-mailberichten van 9 september 2019, 29 oktober 2019 en 16 december 2019. In deze laatste e-mail is de aannemer uitdrukkelijk in gebreke gesteld.

Hoewel de aannemer in deze ingebrekestelling wordt aangemaand om binnen zeer korte termijn de glazen te vervangen – in december 2019 –, is de rechtbank van oordeel dat de aannemer, mede vanwege de eerdere verzoeken van de opdrachtgevers aan de aannemer om na te komen, toch in verzuim is. De omstandigheid dat die eerdere verzoeken geen fataal karakter hadden en niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldeden, leiden tot verkorting van de termijn die de aannemer in de daaropvolgende ingebrekestelling van

16 december 2019 hoefde te worden gegeven om na te komen.5.

De rechtbank wijst aldus de vordering tot betaling van € 524,19 aan schadevergoeding toe.

Post voor onder meer ontbreken afdichtingsband en onjuiste raamrubbers

De opdrachtgevers eisen € 1.487,71 schadevergoeding voor de schade genoemd in het aanvullend rapport van EMN van 19 juli 2021. Dit bedrag bestaat uit € 320,51 voor het voorzien van een afdichtingsband aan een van de kozijnen, € 260,- voor het voorzien van de juiste maatvoering raamrubbers aan een van de kozijnen, € 540,- voor het correct vastzetten van een stelkozijn en € 367,20 voor het afwerken van een gipsplafond om het mogelijk te maken dat de ramen van twee slaapkamers open kunnen.

De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien raamrubbers sprake is van verzuim. Voor de raamrubbers is de aannemer reeds in gebreke gesteld bij e-mail van 6 januari 2021 (zie punt 1) en uit het tweede aanvullend rapport blijkt dat de aannemer tijdens de eerste inspectie reeds had toegezegd dat hij het rubber zou vervangen door de juiste maat. Dit is echter niet gebeurd, terwijl gesteld noch gebleken is dat de opdrachtgevers dit hebben verhinderd. Ten aanzien van de overige gebreken is geen sprake van verzuim. Het gaat hier volgens de opdrachtgevers6.om nieuwe gebreken waar eerst op 12 april 2021 melding van is gemaakt bij de aannemer. Nergens blijkt uit dat de aannemer daarna de gelegenheid heeft gekregen om deze gebreken te herstellen, terwijl hij daartoe in beginsel de kans moet krijgen – zoals hiervoor is omschreven – en hij daar gelet op de kosten ook belang bij had, zoals ter mondelinge behandeling door hem benadrukt. Uit het tweede aanvullend rapport blijkt bovendien dat de opdrachtgevers ten tijde van de inspectie van 21 april 2021 twee van de vier geconstateerde gebreken reeds zelf hadden laten repareren. Dat van de opdrachtgevers niet kon worden gevergd dat zij de aannemer eerst tot herstel van deze gebreken toelieten, hebben de opdrachtgevers niet, althans niet onderbouwd, gesteld.

De rechtbank wijst aldus € 265,- schadevergoeding toe en het restant van de gevorderde schadepost van € 1.487,71 af.

Post voor expertisekosten

De opdrachtgevers vorderen € 3.460,60 schadevergoeding wegens gemaakte expertisekosten. Er zijn in totaal drie opdrachten verstrekt aan EMN. De eerste opdracht heeft geleid tot het eindrapport gedateerd 8 juni 2020. Hiervoor is door EMN € 1.415,70 gefactureerd. De tweede opdracht heeft geleid tot het addendum gedateerd 9 november 2020. Hiervoor is door EMN € 550,55 gefactureerd. De derde opdracht heeft geleid tot het addendum gedateerd 19 juli 2021. Hiervoor is door EMN € 1.494,35 gefactureerd. Dit is in totaal € 3.460,60.

Op grond van art. 6:96 lid 2 BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking.

De rechtbank wijst deze kosten af. Niet gesteld noch is anderszins gebleken dat de eerste twee facturen duiden op vermogensschade van de opdrachtgevers. Zoals de aannemer terecht heeft opgemerkt zijn deze facturen gericht aan DAS en daarom moet in beginsel worden aangenomen dat deze niet ten laste van de opdrachtgevers zijn gekomen. Gesteld noch gebleken is dat DAS als rechtsbijstandsverzekeraar een eventuele vordering uit subrogatie aan de opdrachtgevers heeft gecedeerd of dat de opdrachtgevers anderszins gerechtigd (en op grond van de polisvoorwaarden gehouden) zijn tot inning van haar vordering. Bij deze stand van zaken zijn de kosten van de eerste twee facturen niet toewijsbaar. De laatste factuur is wel gericht aan opdrachtgevers, maar deze kosten zijn voor het grootste deel niet toewijsbaar omdat de aannemer niet in verzuim is geraakt ten aanzien van deze nieuwe gebreken.

Post voor opslag inboedel

De opdrachtgevers vorderen € 3.460,60 schadevergoeding wegens gemaakte opslagkosten. Daartoe voeren zij aan dat de aannemer aansprakelijk is voor de kosten die als gevolg van de wanprestatie zijn gemaakt voor de opslag van de inboedel gedurende de periode van september 2019 tot en met juli 2021.

De aannemer heeft betoogd dat deze kosten voortvloeien uit de eigen keuze van de opdrachtgevers om tijdens de uitvoering van de werkzaamheden de inboedelgoederen elders op te slaan, maar niet kwalificeren als schade die is veroorzaakt door een tekortkoming. Verder heeft de aannemer zich beroepen op art. 12 van zijn algemene voorwaarden. In lid 2 van dit artikel staat dat de aansprakelijkheid van de aannemer voor zowel directe als indirecte schade als gevolg van wanprestatie is uitgesloten.

De rechtbank wijst deze vordering af. De opdrachtgevers hebben nagelaten te onderbouwen dat een deel van hun inboedel gedurende 11 maanden opgeslagen diende te worden als gevolg van de tekortkoming van de aannemer. De als productie 25 bij dagvaarding gegeven toelichting ondersteunt eerder het standpunt van de aannemer dat zij ervoor hebben gekozen om tijdens de verbouwing van hun woning een deel van hun inboedel op te slaan en tijdelijk met minimale middelen en IKEA meubilair te wonen. Zij hebben dan ook niet voldaan aan hun stelplicht ten aanzien van het causaal verband. De rechtbank komt dan ook niet toe aan de vraag of de aannemer zich kan beroepen op de exoneratieclausule in de algemene voorwaarden.

Post voor gederfd woongenot

De opdrachtgevers eisen € 4.600,- schadevergoeding wegens gederfd woongenot. Daartoe stellen zij onder meer dat op de slaapverdieping nog geen zonwering kan worden aangebracht, dat de wanprestatie van de aannemer veel tijd en energie heeft gekost en dat het een en ander tot ergernis heeft geleid.

Gederfd woongenot kan als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen.7.Naar het oordeel van de rechtbank is evenwel onvoldoende duidelijk of en in welke omvang de opdrachtgevers voor vergoeding in aanmerking komend woongenot hebben gederfd. Dat het werk onzorgvuldig is uitgevoerd, herstelpogingen niet tot het gewenste resultaat hebben geleid en de discussie tussen partijen veel tijd en energie heeft gekost, staat wel vast. Hiermee staat echter niet vast dat de opdrachtgevers immateriële schade hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Hierbij verdient opmerking dat ook een gering gemis van door de opdrachtgevers verwacht woongenot veel ergernis kan teweegbrengen. Die ergernis is echter geen vermogensschade.8.

De rechtbank wijst aldus de vordering van € 4.600,- schadevergoeding af.

Slotsom

Van de vordering van de opdrachtgevers tot betaling van € 53.420,07 schadevergoeding wordt € 7.039,19 (€ 5.250 + € 1.000 + € 524,19 + € 265) toegewezen. De gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding, namelijk 20 mei 2022.

b) Redelijkheid en billijkheid restant aanneemsom

De opdrachtgevers eisen dat de rechtbank bij vonnis bepaalt dat de opdrachtgevers op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet gehouden zijn tot betaling van het restant van de aanneemsom van € 6.068,82.

Nu de aannemingsovereenkomst niet is ontbonden, zijn de opdrachtgevers niet bevrijd van hun contractuele verplichting om het restant van de aanneemsom te voldoen. De opdrachtgevers hebben ervoor gekozen om in onderhavige procedure schadevergoeding te eisen. Dit is voor een deel toegewezen, zodat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich er niet tegen verzet dat de verplichting tot het betalen van de restantsom in stand blijft.

De rechtbank wijst deze vordering af.

c) Verklaring voor recht

De opdrachtgevers eisen een verklaring voor recht dat de aannemer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst dan wel dat sprake is van onrechtmatig handelen.

De vordering tot schadevergoeding wegens het toerekenbaar tekortschieten is deels toegewezen, zodat op dat punt geen belang meer bestaat bij een verklaring voor recht. Verder hebben de opdrachtgevers geen feiten of omstandigheden aangevoerd die maken dat sprake is van onrechtmatig handelen. De gevorderde verklaring wordt afgewezen.

De rechtbank wijst aldus de gevorderde verklaring voor recht af.

Proceskosten

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in reconventie

De vordering van de aannemer tot betaling van € 7.608,57 is opgebouwd uit de volgende bedragen:

Deze twee posten zullen hierna achtereenvolgens worden beoordeeld.

Restant aanneemsom

De aannemer vordert betaling van € 6.068,82. Dit betreft het restant van de aanneemsom dat de opdrachtgevers met een beroep op het opschortingsrecht onbetaald hebben gelaten.

Het opschortingsrecht is een tijdelijke maatregel. De opdrachtgevers hebben ervoor gekozen om in de onderhavige procedure schadevergoeding te eisen. Deze is gedeeltelijk toegewezen, zodat er geen grond meer is om de betalingsverplichting op te schorten. Nu de aannemingsovereenkomst niet is ontbonden, zijn de opdrachtgevers niet bevrijd van hun contractuele verplichting om het restant van de aanneemsom te voldoen.

De rechtbank wijst aldus de vordering tot betaling van € 6.068,82 toe.

Horren en vensterbanken

De aannemer vordert betaling van € 1.539,95. Dit betreft de levering van diverse horren en vensterbanken.

De opdrachtgevers stellen dat zij met de aannemer telefonisch zijn overeengekomen dat zogenoemde Hamstra horren zouden worden geleverd, maar uiteindelijk andere horren hebben gekregen zodat zij niet verplicht zijn de volledig overeengekomen prijs te betalen. De aannemer betwist dat dit is afgesproken.

De rechtbank wijst de gevorderde betaling van € 1.539,95 toe. De opdrachtgevers hebben, tegenover de betwisting van de aannemer, onvoldoende onderbouwd dat mondeling is overeengekomen dat Hamstra horren zouden worden geleverd. Zelfs als dit echter zou zijn overeengekomen, valt niet in te zien waarom zij niet de overeengekomen prijs hoeven te betalen. De opdrachtgevers hebben immers niet onderbouwd dat de geleverde horren van een mindere kwaliteit zijn.

De rechtbank wijst aldus de vordering tot betaling van € 1.539,95 toe. De gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen vanaf het moment waarop de conclusie van antwoord is genomen, te weten 10 augustus 2022.

Proceskosten

De opdrachtgevers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten, en wel hoofdelijk.9.Dat betekent dat als de éen (een deel) betaalt, de ander dat (deel van het) bedrag niet meer hoeft te betalen. De proceskosten in reconventie aan de zijde van de aannemer worden begroot op € 478,- (2 punten x 0,5 x tarief € 478,-).

in conventie

veroordeelt de aannemer tot betaling aan de opdrachtgevers van een schadevergoeding van € 7.039,19, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 20 mei 2022 tot de dag van volledige betaling,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

veroordeelt de opdrachtgevers om aan de aannemer te betalen een bedrag van

€ 7.608,57, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 10 augustus 2022 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt de opdrachtgevers hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de aannemer tot op heden begroot op € 478,-,

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2023.