Hof 's-Hertogenbosch, 17-08-2021, nr. 200.257.041, 01

De vaststaande feiten

De vaststelling van de feiten in het vonnis van 27 februari 2019 onder 2. is niet

bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met enkele correcties/aanvullingen en met een door het hof aangebrachte nummeraanduiding.

In het (in de Engelse taal gestelde) uittreksel uit het Handelsregister van de Nederlandse Kamer van Koophandel, op de laatste pagina vermeldend “Extract was made on 02-02-2015” (productie 23 bij conclusie van antwoord in reconventie) wordt de activiteit van Medtronic NL omschreven als:

“Wholesale of medical and dental instruments, nursing and orthopaedic articles and laboratory equipment (…)”

Medtronic NL maakt deel uit van het Medtronic-concern.

Onder het kopje “Authorised representatives” is in het in rechtsoverweging 4.1.1 genoemde uittreksel uit het Handelsregister onder andere vermeld:

“Name [Financieel directeur]

Date and place of birth [geboortedatum] , [geboorteplaats]

Date of entry into office 15-01-2015 (registration date: 29-01-2015)

Title Finance Director

Contents of power of attorney There are other restrictions. See Dutch extract.”

[Financieel directeur] voornoemd, wordt hierna aangeduid als: “ [Financieel directeur] ”.

Vanaf 2007 heeft Medtronic NL met Medicus diverse niet-exclusieve distributieovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten, op basis waarvan producten van Medtronic NL zijn gedistribueerd in Kazachstan. In de periode tot en met 30 april 2009 was ook Laster Communications Ltd. partij bij deze overeenkomsten. Daarna (tot 1 januari 2015) was Laster Medical Systems L.P. partij bij de overeenkomsten. Tot 2015 was Medicus de enige distributeur van producten van Medtronic NL in Kazachstan.

De laatstelijk geldende distributieovereenkomst tussen Medtronic NL en Medicus werd gesloten op 14 januari 2015 (hierna aangeduid als: de “Distributieovereenkomst”, overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding). De overeenkomst is aangegaan voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2016.

In de Distributieovereenkomst wordt Medtronic NL aangeduid als “principal” en Medicus als “distributor”. De Distributieovereenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“NON-EXCLUSIVE DISTRIBUTION AGREEMENT

This non-exclusive distribution agreement (…) is entered into from the Effective Date to the Expiration Date, unless terminated earlies as provided in the Agreement (…).

Minimum Annual /Quarterly Purchase Quotas

The minimum annual or quarterly purchase quotas as applicable, as defined in the Article 1 of this Agreement.

(…)

Public Authority

Public Authority shall mean any national, subnational or local government or any subdivision, authority or agency thereof.

(…)

3. APPOINTMENT(…)

Appointment and Acceptance

PRINCIPAL hereby appoints DISTRIBUTOR as PRINCIPAL’s non-exclusive distributor in the Territory for the sale of the Products, and DISTRIBUTOR accepts such appointment on the terms and conditions set forth in this Agreement.

(…)

Non-Exclusivity of Appointment

PRINCIPAL has the right to sell directly, observing the conditions of section 3.7, and/or to grant to any other party the right to sell or distribute the Products in the Territory, without compensation to DISTRIBUTOR.

Direct Sales

PRINCIPAL retains the discretionary right to sell directly to customers in the Territory, provided, however, that PRINCIPAL shall not sell directly Products when, prior to PRINCIPAL’s receipt of the customer’s direct purchase order, DISTRIBUTOR has placed an order for the same Products specifying in writing that DISTRIBUTOR intends to resell the Products to the same customer. In the event of such a direct sale, PRINCIPAL will be under no obligation to keep DISTRIBUTOR informed of such sales; the value of such sales shall not accrue towards DISTRIBUTOR’s Minimum Annual Purchase Quota or Volume Discounts (if any); and PRINCIPAL shall have no obligation to compensate DISTRIBUTOR for such sale.

(…)

4. COMMERCIAL TERMS

(…)

. Payment Terms

DISTRIBUTOR shall pay by wire transfer for the Products at such place and on such terms as PRINCIPAL shall from time to time direct in writing. (…)

Minimum Purchases

For Agreements entered into for a period of or exceeding 12 months, DISTRIBUTOR shall during each Sales Year purchase a sufficient quantity of Products to cause the aggregate payments received by PRINCIPAL during such Sales Year for such purchases to equal or exceed the Minimum Annual Purchase Quotas.

Further more, upon agreement of Minimum Quarterly Purchase Quotas, DISTRIBUTOR shall purchase during each Sales Quarter a sufficient quantity of Products to cause the segregate payments received by PRINCIPAL during such Sales Quarter to equal or exceed the Minimum Quarterly Purchase Quotas. DISTRIBUTOR accepts that failure to fulfill the Minimum Annual Purchase Quotas, respectively failure to fulfill the Minimum Quarterly Purchase Quotas for two consecutive Sales Quarters shall constitute cause for immediate termination of this Agreement by PRINCIPAL. In addition, PRINCIPAL shall have the option, at its sole discretion, to delete from the scope of this Agreement any Products or product lines for which DISTRIBUTOR does not meet a Minimum Annual Purchase Quota/Minimum Quarterly Purchase Quota.

(…)

8. SPECIAL PARTICIPATION IN TENDERS

(…)

Affidavits

If DISTRIBUTOR’s participation in a tender requires PRINCIPAL’s written confirmation as to DISTRIBUTOR’s appointment (an “Affidavit”) to be presented to the issuer of the tender, PRINCIPAL shall issue such Affidavit upon DISTRIBUTOR’s written request sent in a timely manner, but never less than 5 (five) week days to the end date of submission of the Affidavit by DISTRIBUTOR, DISTRIBUTOR shall submit to PRINCIPAL copies of any terms, conditions and documents to be referenced or included in such Affidavit. PRINCIPAL may, in its sole discretion, refuse to issue or subject the issuing of such Affidavit to conditions if the required content is in contradiction to this Agreement, or if it describes or confers, expressly or tacitly, directly or indirectly, additional duties or obligations upon PRINCIPAL (“Excess Obligations”) or additional rights or powers to DISTRIBUTOR (“Excess Powers”).

Should PRINCIPAL agree to issue an Affidavit that states or confers Excess Obligations or Excess Powers, the parties agree that such Excess Obligations or Excess Powers shall not be operative between them in any way. Consequently, DISTRIBUTOR shall not make use of such Excess Powers against PRINCIPAL or require that PRINCIPAL fulfill any Excess Obligation unless such use or requirement is necessitated by the participation in the tender or execution of the resulting supply contract. Further, DISTRIBUTOR shall always place PRINCIPAL in the position PRINCIPAL would have been in if no such Excess Obligations or Excess Powers were stated or conferred. In particular, DISTRIBUTOR shall hold PRINCIPAL harmless and shall indemnify it from any and all duties, payment obligations or other detrimental effects caused by or in connection with Excess Obligations or Excess Powers stated or conferred in the Affidavit.

9. PRODUCT WARRANTIES AND INDEMNITIES

Limited Product Warranty

PRINCIPAL extends to DISTRIBUTOR a warranty in terms identical to the standard warranty PRINCIPAL normally applies to the Product in the Territory. PRINCIPAL may change such warranty at its sole discretion. Except as is expressly provided in the warranty applicable to each Product, or as may be provided by Territory’s mandatory minimum legal requirements applicable to product warranties, PRINCIPAL expressly disclaims any representation or warranty of any kind, express or implied, whether as to merchantability, fitness for a particular purpose or any other matter. The remedies set forth in such warranty policy are the only remedies available to any person for breach of warranty. PRINCIPAL shall have no liability to any person for incidental or consequential damages of any description, whether arising out of warranty, other contract, tort or otherwise.

DISTRIBUTOR shall make no false or misleading representations or warranties of performance, efficiency, or otherwise for any of the Products. Further, DISTRIBUTOR shall make no warranties of performance, efficiency, or otherwise, which binds PRINCIPAL in any way, or hold itself out as having any rights not expressly granted herein. No employee, agent or representative of DISTRIBUTOR shall have any authority to bind PRINCIPAL to any additional affirmation, representation or warranty concerning the Products, and any such affirmation, representation or warranty shall not be enforceable against PRINCIPAL.

Product Returns

PRINCIPAL’s Product Return Policy is described in Annex B attached hereto. DISTRIBUTOR shall not return any Product to PRINCIPAL without fully complying with the Product Return Policy, unless DISTRIBUTOR has received prior written instructions from PRINCIPAL superseding expressly such procedure, exceptionally or for the remainder of the Term of this Agreement.

(…)

13. EXPIRATION, TERMINATION

(…)

Termination by PRINCIPAL

Prior to the Expiration Date, PRINCIPAL shall have the right to terminate this Agreement immediately and without demand or judicial resolution to that effect especially upon occurrence of events listed below. Such termination shall become effective immediately upon written notice by PRINCIPAL to DISTRIBUTOR, unless a term is specifically provided for in this Agreement for DISTRIBUTOR to remedy the event causing termination, in which case termination shall become effective upon the expiration of said term if the event has not been remedied. The events which entitle PRINCIPAL to unilaterally terminate this Agreement with immediate effect are especially as follows:

(…)

(iv) (…) the inability of Distributor to pay its debts or any of them as the same fall due (…)

Effects of Expiration or Termination

a. Status of Agreement

(…) in the event either party has received a notice of termination, all amounts owed by DISTRIBUTOR to PRINCIPAL shall become immediately due and payable.

14. LIMITATION OF LIABILITY

(…)

Force Majeure

If either party hereto shall be rendered wholly or partly unable to carry out its obligations under this Agreement by reason of causes beyond its control, including but not limited to (…) the withdrawal of regulatory approval, revocation of or cancellation of regulatory authorities or certificates for whatever reason, then the performance of the obligations of such party shall be excused during the continuance of any inability so caused, provided that the party affected shall give prompt notice to the other party, shall use its best efforts to avoid, remove or mitigate such causes, and shall resume performance hereunder whenever such causes are removed or sufficiently mitigated.

(…)

15. GOVERNING LAW AND RESOLUTION OF DISPUTES

Governing Law

The validity, interpretation and enforcement of this Agreement shall be governed solely by the law referred to in Article I, (…)

(…)

16. MISCELLANEOUS

(…)

Notices

Notices permitted or required to be given under this Agreement shall be in writing and shall be deemed sufficient if addressed to the respective parties at the address first noted on page one of this Agreement or at such other addresses as the respective parties may designate by like notice and delivered (a) in person, (b) by registered or certified mail or special carrier, postage prepaid, or (c) by facsimile (but only if followed up by prompt confirmation in accordance with (a) or (b) hereof).

(…)

Language

The language of this Agreement shall be the English language. If other language translations of this Agreement are made for whatever purpose, and are executed by the parties, the English language shall rule in case of discrepancies.”

Bij de Distributieovereenkomst hoort onder meer een “Annex B”. Deze luidt voor

zover van belang als volgt:

“Product Return Policy

PRINCIPAL (the usual business contact) must be informed of any Product return plan by DISTRIBUTOR within reasonable notice, and must approve such return in advance, in accordance with this Agreement. For the avoidance of doubt, PRINCIPAL shall not be required to accept any Product returns, unless stated explicitly otherwise in the Agreement.

A. Criteria for a successful product return

a. Products must be in original packaging, unopened, not to be marked or written on, and undamaged.(…)

B. Non-Returnable Products

PRINCIPAL is not, under any circumstances, required to accept the return of

(…)

b. Products having «use before date» expired or less than six months to run after the date of return.

(…)”

Van 19 januari 2015 dateert een grotendeels in de Engelse taal opgestelde “Power of attorney” (productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie). Ingevolge deze volmacht, afgegeven door de statutair bestuurder namens Medtronic NL, heeft [Financieel directeur] “Bevoegdheid tot het ondertekenen van alle soorten van overeenkomsten en daarmee samenhangende documenten met als enige bestemming de gebieden in Centraal Azië in overeenstemming met Medtronic’s geografische aanwijzing daarvan.” Voorts luidt deze volmacht, voor zover thans van belang, als volgt:

“This authorization will be effective as of the date upon which it is executed until the moment that it is revoked or until the moment that [Financieel directeur] will leave the Company, whichever moment is earlier.

Furthermore the Power of Attorney supersedes any powers of attorney granted to [Financieel directeur] to this date and cannot be substituted to any other employee or other person within or outside Medtronic. (…)”

Bij e-mailbericht van 25 september 2014 (productie 20 Medtronic NL bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft Medicus ( [naam medicus] ) Medtronic NL ( [naam 1] ) voor zover van belang bericht:

“I’m sending you the below list of clinics that Medicus Eurasia LLP asked to secure to itself for approval (…)”

Bij brief van 10 oktober 2014 (productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie zijdens Medicus) bericht Medtronic ( [naam 2] ) vervolgens aan Medicus ( [naam 3] ) als volgt:

“(…) below mentioned clinics are recommended for presentation of coronary products of Medtronic production with an estimated market share of 40% or higher (…)”

Op haar beurt bericht Medicus ( [naam 3] ) Medtronic ( [naam 2] en [naam 1] ) bij brief van 9 december 2014 (productie 17 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie zijdens Medicus) als volgt:

“In the light of our recent negotiations on business optimization and regional distribution of coronary products, let us, as we agreed earlier, express our opinion on this issue (…) We suggest you to reconsider the decision on regions distribution and leave at least 50% of the market for our company (…) We offer your approval for a list of clinics which Medicus Eurasia LLP asks to additionally leave for themselves”.

De brief van 11 maart 2015 (onderdeel van productie 36 schriftelijk pleidooi Medicus) met kenmerk “Claim” van Medicus aan Medtronic NL luidt voor zover thans van belang:

“(…)Today conditions are changed; there are some difficulties and problems in our collaboration which we would like to cover in this claim

(…)

1. To increase the indicators (…) during the period from January, 2013 to April, 2014 at a personal request of (…) Medtronic (…) large order of consumables (…) were placed at the warehouse of Medicus (…) There was reached an oral agreement that in case of need, the producer will be ready to change the sizes (codes) into tradable ones or into ones with good expiration dates (…). Following arrangements, in October, 2014 Medicus (…) appealed to replace goods which corresponded to the terms of the exchange stated in the Distributor Contract, i.e. the package was undamaged and expiration dates were not less than 6 months. (..) Medtronic (…) agreed, but specified the requirement – to place orders for the same volume, as the exchanged goods. (…) Despite this, in order to avoid an illiquid condition of goods (unsuitable for sale in the territory for Tenders) “Medicus Eurasia” was ready to goods’ exchange for so insignificant sum, placing an order, which at the end was not taken. As a result “Medtronic Kazakhstan” deluded us with 3 months, but we were still incurring losses. (…)

4. In defiance of point 3.6. (…) “Medtronic Kazachstan” signs the contract for delivery of products (330 stents) with the National Scientific Cardiosurgical Center ( [plaats] ), despite already placed order from “Medicus Eurasia” for this clinic (…)

5. According to conditions of the Distributor contract (p. 8.2.) Principal at the letter of inquiry of the Distributor provides official confirmation of participation in the tender. We were refused in participation for tender for the project [project] ), Scientific Research institute of Cardiology in connection with division of regions (…).”

De beide brieven van 24 juli 2015 van Medtronic NL met kenmerk “Authorization Letter” ondertekend door [Financieel directeur] (productie 30 bij provisionele vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van Medicus) en gericht aan “To Whom It May Concern”, luiden voor zover thans van belang als volgt:

“(…)Hereby Medtronic Trading NL BV confirms that Medicus Eurasia LLC is authorized Medtronic distributor for (…) products and has a right to distribute Medtronic (…) products and has a right to distribute Medtronic (…) products at the territory of Kazakhstan.

If Medicus (…) is to be deemed a winner in any state purchase or tenders held by any of below listed Medical Institution on Coro products, then Medtronic Trading NL BV guarantees the fulfillment of the obligations under the supply of medical equipment and medical devices in the territory of the Republic Kazakhstan in full compliance with all requirements of terms of quality assurance through the authorized distributor. (…)”

De ene brief betreft “Coro” producten met een lijst van 5 klinieken/ondernemingen en de andere “Peripheral” producten met een lijst van 15 klinieken/ondernemingen. In beide brieven is vervat dat deze gelden tot 31 december 2015. Beide brieven zijn ondertekend door: “[Financieel directeur] Medtronic Trading NL BV Authorized Signature”.

In hoger beroep heeft Medicus uitsluitend de brief met betrekking tot “Coro” producten met een lijst van 5 klinieken overgelegd als productie 12 bij memorie van grieven. Dit betreft de tweede brief van 24 juli 2015.

Bij brief van 4 november 2015 (productie 2 bij inleidende dagvaarding en hierna in navolging van partijen aangeduid als: de “Opzeggingsbrief”) schrijft “[Financieel directeur] -Finance Director MEACAT” aan Medicus voor zover thans van belang:

“(…) We refer to the non-exclusive distribution agreement (…) which expires on 31 May 2016.

We hereby inform you that Medtronic will Terminate the Agreement with effect from 31 December 2015, without the need for any further notice. (…).”

Ter hoogte van de handtekening van [Financieel directeur] bevindt zich een stempel waarop onder meer en voor zover thans van belang valt te lezen: “DUBAI-U.A.E.”, alsmede “Medtronic META FZ-LLC”.

Op 25 december 2015 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) schrijft Medicus aan Medtronic NL voor zover van belang:

“(…) and apologies for the delay in payment for the delivered goods.-

The delay is related to the introduction of the inflation targeting policy in the Republic of Kazakhstan (free-floating rate of tenge) and the problem of receiving payments from clinics for the delivered goods.

Considering our long-term mutually beneficial cooperation, we ask you to extend the period for payment of debts for the delivered goods. We guarantee to close the debt in January-February 2016 as payment is received from the clinics. (…)”

Het geschil in eerste aanleg

in conventie

In de onderhavige procedure heeft Medtronic NL in conventie voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:

A. te verklaren voor recht dat:

1. Medtronic NL niet is gehouden tot vergoeding aan Medicus van enigerlei schade, gederfde winst, geleden verliezen, en/of enige andere vergoeding, uit welken hoofde dan ook in verband met de verhouding tussen partijen dan wel de Distributieovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan of het einde daarvan,

2. de tussen Medtronic NL en Medicus gesloten Distributieovereenkomst van 14 januari 2015 rechtsgeldig tot stand is gekomen en niet aantastbaar is om welke reden en op welke grond dan ook, een en ander met inachtneming van de in deze overeenkomst tussen partijen geregelde onderwerpen waaronder begrepen de forum- en rechtskeuzeclausules,

3. de tussen Medtronic NL en Medicus gesloten Distributieovereenkomst van 14 januari 2015 rechtsgeldig is beëindigd per 31 december 2015, en

4. er op geen enkele wijze enige verplichting op Medtronic NL heeft gerust en/of rust om de laatstelijk tussen haar en Medicus bestaande Distributieovereenkomst te verlengen en/of te vernieuwen,

B. en voorts Medicus te veroordelen tot betaling aan Medtronic NL van een bedrag van in hoofdsom USD 467.232,00 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119a BW tot 1 januari 2017 zoals in paragraaf IV van de dagvaarding beschreven, met inachtneming van de aldaar genoemde mutaties en verzuimdata, alsmede met de wettelijke handelsrente met ingang van 1 januari 2017 tot de dag der algehele voldoening, subsidiair de hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,

C. een en ander met veroordeling van Medicus in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten en de nakosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf datum uitspraak tot de dag der algehele voldoening.

Aan deze vorderingen heeft Medtronic NL, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:

- Medtronic NL heeft de laatste overeenkomst voortijdig beëindigd, omdat Medicus de overeengekomen voorwaarden van de Distributieovereenkomst niet naleefde;

- de tekortkoming in de nakoming is er allereerst in gelegen dat Medicus door haar van Medtronic NL afgenomen producten niet heeft betaald. Op 4 november 2015 bedroeg de betalingsachterstand USD 553.167,00. Hierdoor heeft Medicus in strijd met artikel 4.8 van de Distributieovereenkomst gehandeld, waarin is bepaald dat betaling binnen de betalingstermijn van – ingevolge artikel 1 van de overeenkomst – 120 dagen dient te zijn ontvangen. Deze tekortkoming vormde gelet op het bepaalde in artikel 13.2 van de Distributieovereenkomst op zichzelf reeds voldoende reden voor opzegging van de Distributieovereenkomst;

- voorts heeft Medicus niet voldaan aan de in artikel 4.9 in combinatie met artikel 2.9 en artikel 1 van de Distributieovereenkomst genoemde minimale inkoopquota. Uit het als productie 6 bij inleidende dagvaarding door Medtronic NL overgelegde overzicht volgt dat het in artikel 1 bepaalde minimale jaarlijkse inkoopquotum van USD 2.600.000,00 niet is gehaald. Deze tekortkoming vormt op zichzelf eveneens reeds voldoende reden voor opzegging van de Distributieovereenkomst;

- daarnaast is Medtronic NL van mening dat op basis van artikel 6:265 BW ook voldoende grond bestond voor ontbinding van de Distributieovereenkomst omdat, mede gelet op het voorgaande, sprake was van meerdere tekortkomingen zijdens Medicus;

- Medtronic NL stelt voorts dat de vorderingen thans opeisbaar zijn, omdat de betalingstermijnen ruimschoots zijn overschreden en omdat in artikel 13.4 van de Distributieovereenkomst is overeengekomen dat de vorderingen direct opeisbaar zijn bij opzegging van de overeenkomst.

Medicus heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

in reconventie

Medicus heeft in reconventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:

a. voor recht te verklaren dat de tussen partijen gesloten Distributieovereenkomst d.d. 14 januari 2015 niet geldig is opgezegd door Medtronic NL en/of dat deze opzegging nietig is op grond van handelen in strijd met het mededingingsrecht ex artikel 6 lid 1 Mededingingswet (hierna: “Mw”) juncto 6 lid 2 Mw;

b. voor recht te verklaren dat Medtronic NL jegens Medicus tekort is geschoten in de nakoming van de diverse op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten Distributieovereenkomst, waaronder met name de artikelen 3.6, 8.2, 9.1 en 9.2 juncto annex B;

c. voor recht te verklaren dat Medtronic NL deswege schadevergoeding verschuldigd is aan Medicus ter hoogte van USD 3.143.017,00

(€ 2.564.701,87) of zoveel meer of minder als de rechtbank in goede justitie bepaalt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2016, waarbij de schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;

d. Medtronic NL te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Daartoe heeft Medicus, onder verwijzing naar hetgeen door haar in conventie is aangevoerd, kort samengevat, het volgende gesteld:

- Medicus heeft als gevolg van de onrechtmatige opzegging van de Distributieovereenkomst schade geleden. De langdurige distributierelatie is hierdoor uiteindelijk tot stilstand gekomen. Als de opzegging op zich geldig zou zijn, dan is een onredelijk korte opzeggingstermijn gehanteerd. Dit laat onverlet dat de wijze waarop Medtronic NL langzaam de stekker eruit heeft getrokken, onrechtmatig was. Er is voorts volstrekt geen rekening gehouden met het feit dat Medicus haar organisatie helemaal had ingesteld op de distributierelatie met Medtronic NL en daar meer dan aanzienlijke investeringen voor had gedaan. Onder verwijzing naar het arrest Martel/Borka, 21 juni 1991 ECLI:NL:HR:1991:ZC0291, stelt Medicus onder deze omstandigheden recht op een schadevergoeding te hebben;

- daarnaast stelt Medicus schade te hebben geleden doordat Medtronic NL zich schuldig heeft gemaakt aan schending van het mededingingsrecht, door te handelen in strijd met artikel 6 lid 1 Mw juncto artikel 101/102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: “VWEU”).

Medicus heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het tussenvonnis van 6 september 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

In het eindvonnis van 27 februari 2019 heeft de rechtbank in conventie

de vordering van Medtronic NL toegewezen en Medicus in de proceskosten veroordeeld. In reconventie zijn de vorderingen van Medicus afgewezen en is Medicus in de proceskosten veroordeeld.

incidenten

Bij incidentele conclusie strekkende tot oproeping in vrijwaring van 23 augustus 2017 heeft Medicus gevorderd dat haar wordt toegestaan Medtronic Public Limited Company, gevestigd aan de [adres 2] , [plaats] , Ireland en Medtronic Inc, gevestigd te [vestigingsplaats] in vrijwaring op te roepen.

Medtronic heeft hiertegen verweer gevoerd.

Bij het vonnis in incident van 13 december 2017 heeft de rechtbank de vordering van Medicus tot de oproeping in vrijwaring afgewezen.

Medicus heeft bij incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening van 13 juni 2018 gevorderd dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding en dat Medtronic NL wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 769.410,56 (30% van de in reconventie in de hoofdzaak gevorderde hoofdsom), zulks op verbeurte van een dwangsom.

Medtronic NL heeft verweer gevoerd.

Bij vonnis in incident van 8 augustus 2018 heeft de rechtbank de vordering van Medicus om Medtronic NL te veroordelen tot betaling van een voorschot afgewezen.

executie kort geding

Medicus heeft in haar stukken tevens verwezen naar het door haar bij dagvaarding van 5 april 2019 aanhangig gemaakte executie kort geding waarin zij heeft gevorderd:

I. primair Medtronic NL te verbieden het vonnis van de rechtbank van 27

februari ten uitvoer te leggen;

II. subsidiair de executie van het vonnis van de rechtbank van 27 februari 2019

te schorsen in afwachting van het hoger beroep.

Medtronic NL heeft verweer gevoerd.

Bij vonnis in het executie kort geding van 30 april 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg de vorderingen van Medicus afgewezen.

Het geschil in hoger beroep

Medicus heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Medicus heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog toewijzen van haar vorderingen, Medtronic NL te veroordelen tot betaling van hetgeen Medicus uit hoofde van het vonnis aan Medtronic NL heeft voldaan en Medtronic NL te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Alvorens de grieven te bespreken zal het hof eerst de nieuwe verweren van Medicus in hoger beroep behandelen.

Nieuwe verweren bij pleidooi

Medicus heeft voor het eerst bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat:

(i) de opzeggingsgrond (artikel 13.2 (iv) Distributieovereenkomst) waar

Medtronic NL een beroep op doet betrekking heeft op uitzonderlijke situaties in de sfeer van op handen zijnde insolvabiliteit, ondercuratelestelling en/of faillissement en dat van een (algehele) “inability to pay” in vorenbedoelde zin in de onderhavige kwestie geen sprake was,

(ii) de opzegging voorts onrechtmatig is wegens strijd met evidente vormvereisten van artikel 16.3 Distributieovereenkomst;

(iii) de Distributieovereenkomst niet kan worden opgezegd nu sprake is van handelen in strijd met het mededingingsrecht door Medtronic NL hetgeen bij beschikking van 30 november 2019 van de Kazachse Mededingingsautoriteit zou zijn komen vast te staan welke beschikking door de Kazachse rechtbank zou zijn bevestigd; en

(iv) Medtronic NL in de aanloop naar de verschillende gerechtelijke procedures tussen partijen, apert te kwader trouw heeft gehandeld.

Vooropgesteld wordt dat Medicus deze verweren in beginsel voor het eerst in hoger beroep kan voeren. Het hoger beroep heeft immers mede ten doel om partijen de gelegenheid te geven verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen. Het hof komt echter tot de conclusie dat het in een dusdanig laat stadium, te weten bij pleidooi in hoger beroep aanvoeren van nieuwe verweren die feitelijk neerkomen op het indienen van nieuwe grieven, in strijd is met de goede procesorde. Door Medtronic NL is dan ook terecht hiertegen bezwaar gemaakt. De hiervoor onder 4.4.1. (i) en (ii) opgenomen gronden waren Medicus bij het indienen van memorie van grieven bekend dan wel hadden haar bekend moeten zijn. De beschikking van de Kazachse mededingingsautoriteit (zie grond (iii) in 4.4.1) is weliswaar van een latere datum, hetgeen onder bijzondere omstandigheden een uitzondering op de in beginsel strakke twee conclusie-regel zou kunnen rechtvaardigen, maar zodanige bijzondere omstandigheden zijn niet aangevoerd en voor het overige het hof niet gebleken. Daar komt bij dat, zoals door Medtronic NL gemotiveerd is onderbouwd, de beschikking in geschil betrekking heeft op een andere entiteit (Medtronic B.V.) dan de contractspartij van Medicus (Medtronic NL), dat rechtsmiddelen tegen die beschikking zijn aangewend en dat die gerechtelijke procedure – waarbij dus uitsluitend Medtronic B.V. (en niet Medtronic NL) procespartij is – nog aanhangig is. Medicus volstaat met de stelling dat Medtronic NL voorwerp van de beschikking is, en dat Medtronic NL en Medtronic B.V. met elkaar zijn te vereenzelvigen, zonder deze stelling te onderbouwen. Aan haar stelling dat Medtronic NL apert te kwader trouw heeft gehandeld (grond (iv) in 4.4.1), verbindt Medicus geen conclusie. Het hof zal de nieuwe verweren van Medicus (hiervoor onder (i), (ii), (iii) en (iv) in 4.4.1. opgenomen) dan ook bij de verdere beoordeling van het geschil buiten beschouwing laten.

Grief III: toepassing mededingingswet- en regelgeving op de schadevergoedingsvordering uit hoofde van onrechtmatige daad

Medicus heeft aan verschillende vorderingen (zie hierna onder 4.5.3.) (onder meer) ten grondslag gelegd dat Medtronic NL in strijd met het (Kazachse) mededingingsrecht heeft gehandeld. Het hof zal voordat zij de vorderingen van Medicus behandelt, eerst vaststellen welk recht van toepassing is op de gestelde mededingingsschendingen en beoordelen of van een zodanige schending sprake is. Het hof zal daarom eerst grief III behandelen.

Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse en Europese mededingingswet en -regelgeving niet van toepassing zijn ten aanzien van mededingingsinbreuken op de Kazachse markt. Grief III strekt ertoe de vordering van Medicus, tot vergoeding door Medtronic NL van schade als gevolg van onrechtmatige mededingingsinbreuken, te laten slagen.

Medicus heeft aan haar vordering strekkende tot vergoeding van de door haar geleden schade – voor zover deze betrekking heeft op de handelingen van Medtronic NL die volgens Medicus in strijd zijn met het mededingingsrecht – ten grondslag gelegd dat Medtronic NL in civielrechtelijke zin een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Medicus heeft haar stelling dat Medtronic NL zich schuldig heeft gemaakt aan mededingingsschendingen tevens ten grondslag gelegd aan haar schadevergoedingsvordering uit hoofde van de vermeend onregelmatige opzegging van de Distributieovereenkomst en aan haar verweer inhoudende dat Medtronic NL de Distributieovereenkomst niet mocht opzeggen wegens schuldeisersverzuim. Niet in geschil is dat op de contractuele verbintenissen tussen partijen Nederlands recht van toepassing is. Het geschil spitst zich toe op de vraag welk recht van toepassing is op de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, te weten handelen in strijd met het mededingingsrecht, zijnde een niet-contractuele verbintenis. Het hof zal eerst de schadevergoedingsvordering uit hoofde van onrechtmatige daad bespreken, alvorens hij de schadevergoedingsvordering uit hoofde van de onregelmatige opzegging en het schuldeisersverzuimverweer – voor zover deze (mede) betrekking hebben op de mededingingsschendingen in geschil – behandelt.

verordening Rome II: toepassing Kazachs of Nederlands recht?

Tussen partijen is in geschil of Kazachs dan wel Nederlands (en Europees) recht van toepassing is op de vordering van Medicus met betrekking tot het mededingingsrecht. Medicus stelt dat Nederlands en Europees mededingingsrecht van toepassing is op het deel van haar vordering dat handelt over het mededingingsrecht. Zij legt daaraan ten grondslag dat Medtronic NL in strijd heeft gehandeld met de artikelen 6 Mw en 101/102 VWEU. Medtronic NL heeft zich uitsluitend met de concurrentiebelangen van een specifieke concurrent (Medicus) bemoeid. Deze concurrent-gerelateerde handelingen worden geregeld in lid 2 van artikel 6 Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Verordening Rome II”) die verwijst naar artikel 4 Verordening Rome II. Volgens de uitzondering in artikel 4 lid 3 Rome II geldt dat het recht van het land van toepassing is ten aanzien waarvan de rechter van mening is dat het een nauwere band heeft. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst. In dit geval is dit de Distributieovereenkomst, welke onderworpen is aan Nederlands recht, steeds aldus Medicus. Medtronic NL stelt zich op het standpunt dat de verwijzingsregel van artikel 6 lid 2 Verordening Rome II niet van toepassing is omdat het verwijt dat Medicus Medtronic NL maakt, niet te kenschetsen is als ‘oneerlijke concurrentie’ zoals bedoeld in artikel 6 lid 2 Verordening Rome II. Medicus doet een beroep op de nietigheidssanctie van artikel 101 VWEU, welk verwijt eerder valt te kwalificeren als een ‘beperking van de mededinging’ als bedoeld in artikel 6 lid 3 Verordening Rome II. Zij verwijst daartoe naar overweging 23 van de considerans van Verordening Rome II. Artikel 6 lid 3 Verordening Rome II bepaalt dat de niet-contractuele verbintenis die uit een ‘beperking van de mededinging’ voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt, in casu Kazachstan. Artikel 4 lid 3 Verordening Rome II kan niet leiden tot een uitzondering op 6 lid 3 Verordening Rome II, aldus Medtronic NL. Het hof overweegt daartoe als volgt.

artikel 6 lid 1 Verordening Rome II leidt tot toepassing Kazachs recht

Nu de schadevergoedingsvordering van Medicus is gebaseerd op artikel 6:162 BW, dient de bepaling van het toepasselijke recht plaats te vinden aan de hand van de Verordening Rome II. De vordering heeft immers betrekking op een niet-contractuele verbintenis (die uit een beperking van de mededinging voortvloeit) en de gestelde schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden na inwerkingtreding van de Verordening Rome II.

Artikel 6 Verordening Rome II voorziet in verwijzingsregels

voor gevallen waarin sprake is van “beperking van de mededinging” (artikel 6 lid 3 Verordening Rome II) en “oneerlijke concurrentie” (artikel 6 lid 1 en 2 Verordening Rome II ). Verordening Rome II definieert niet op basis van welke criteria de gevallen van “beperking van de mededinging” dienen te worden onderscheiden van gevallen waarin sprake is van “oneerlijke concurrentie”. Uit de considerans, overweging 23 bij de Verordening Rome II blijkt dat voor de doeleinden van de Verordening Rome II het concept “beperking van de mededinging” betrekking moet hebben op – kort gezegd – mededingingsinbreuken “in een lidstaat of op de interne markt” voor zover die inbreuken verboden zijn op grond van artikel 81 en 82 EG-Verdrag (thans 101/102 VWEU) dan wel het mededingingsrecht van de lidstaat.

Het hof zal uitvoering geven aan de verwijzingsregel van artikel 6 lid 1 Verordening Rome II. Het hof dient ambtshalve te toetsen welk recht van toepassing is, en kan daarbij deze verwijzingsregel toepassen, ook al heeft Medicus aan haar vordering uitsluitend ten grondslag gelegd dat artikel 6 lid 2 Verordening Rome II dient te worden toegepast, waarbij zij geen beroep heeft gedaan op lid 1 van dat artikel. Nu de concurrentieverhoudingen en de belangen van de consumenten als gevolg van de vermeend onrechtmatige gedragingen van Medtronic NL in Kazachstan zijn of worden aangetast, is Kazachs recht van toepassing op de schadevergoedingsvordering van Medicus.

Het hof volgt Medicus dan ook niet in haar stelling dat artikel 6 lid 2 Verordening Rome II van toepassing is. Op grond van dat artikel is artikel 4 Verordening Rome II van toepassing indien een daad van oneerlijke concurrentie uitsluitend de belangen van een bepaalde concurrent schaadt. Dat de handelsbeperkende maatregelen getroffen door of namens Medtronic NL uitsluitend gericht zouden zijn op Medicus als concurrent, is door Medicus niet nader onderbouwd, zodat niet is komen vast te staan dat uitsluitend de belangen van Medicus zouden zijn geschaad en op grond daarvan artikel 6 lid 2 Verordening Rome II van toepassing is, in welk geval de hoofdregel van artikel 4 Rome II zou dienen te worden toegepast. Voor zover toepassing van de hoofdregel van artikel 4 Verordening Rome II al aan de orde zou zijn, dan is op grond daarvan met inachtneming van overweging 17 considerans Verordening Rome II, naar het oordeel van het hof Kazachs recht van toepassing. De materiële vermogensschade doet zich onweersproken voor in Kazachstan. Medicus leidt immers in Kazachstan schade: haar bedrijfsvoering is in Kazachstan en zij vordert vergoeding van door haar geleden schade bestaande uit gederfde winst, geleden verlies en overige schade als gevolg van aangehouden voorraad in Kazachstan. Medicus doet tevens een beroep op de uitzondering van de hoofdregel vervat in artikel 4 lid 3 Verordening Rome II. Zij heeft dat beroep echter niet nader onderbouwd, zodat niet is komen vast te staan dat die uitzondering toepassing behoeft. Het hof komt dan ook niet toe aan de beoordeling of in dit geval een kennelijk nauwere band met Nederland bestaat.

Het hof volgt Medicus evenmin in haar stelling dat de rechtskeuze van partijen voor het Nederlands recht tevens een keuze is voor het toepassen van Nederlandse en Europese wet- en regelgeving op het gebied van mededingingssituaties dan wel dat op grond van die rechtskeuze een nauwere band met Nederland zou bestaan. De onderhavige vordering strekt tot vergoeding van schade geleden door Medicus en is gebaseerd op een vermeende mededingingsschending, hetgeen een niet-contractuele verbintenis betreft. Artikel 6 lid 4 Verordening Rome II bepaalt dat in geval van mededingingsbeperkingen of oneerlijke concurrentie de keuze voor het toe te passen recht niet ter vrije bepaling van partijen is.

mededingingsinbreuk niet komen vast te staan

Partijen zijn verdeeld over de vraag of met toepassing van Kazachs recht een schending door Medtronic NL van het mededingingsrecht is komen vast te staan. Voorts is in geschil of een mededingingsschending naar Kazachs recht een onrechtmatige daad naar Nederlands recht oplevert, meer in het bijzonder of die schending aan Medtronic NL is toe te rekenen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4.4.2. is overwogen.

Niet is komen vast te staan dat sprake is van (een rechtens onomkeerbare) mededingingsinbreuk naar Kazachs recht. Nu het hof heeft vastgesteld dat Kazachs recht van toepassing is op de gestelde mededingingsschendingen, mist artikel 6:162 BW toepassing. De vraag of mededingingsinbreuken naar Kazachs recht onrechtmatig handelen in de zin van 6:162 BW oplevert, behoeft dan ook geen beantwoording.

Medicus legt subsidiair aan haar schadevergoedingsvordering Kazachs recht ten grondslag. Hierbij volstaat zij met een verwijzing naar de notitie van haar Kazachse bedrijfsjurist [bedrijfsjurist] , door haar als productie 20 bij memorie van grieven overgelegd. In die notitie is uitgewerkt welke Kazachse mededingingswet- en regelgeving van toepassing is en in welk kader de door Medtronic NL te verstrekken derdenverklaring voor het meedingen naar aanbestedingen (“affidavit” als bedoeld in artikel 8.2 Distributieovereenkomst) door Medicus dient te worden geplaatst. Daaruit blijkt niet dat, of in hoeverre, indien al sprake is van schending van het Kazachse mededingingsrecht door Medtronic NL, aan de vereisten voor toekenning van schadevergoeding naar Kazachs recht is voldaan. Medtronic NL heeft aan de hand van een juridische notitie van een Kazachse advocaat (productie 38 hoger beroep Medtronic NL) onderbouwd dat (i) niet de ‘Entrepreneurial Code’ (in werking getreden op 1 januari 2016) maar de ‘Competition Law’ van toepassing is op de vermeend onrechtmatige handelingen verricht in 2015, (ii) het niet verstrekken van voornoemde affidavits door Medtronic NL aan Medicus an sich naar Kazachs recht geen mededingingsinbreuk oplevert en (iii) slechts in bijzondere omstandigheden het niet verstrekken van voornoemde affidavits een zodanige inbreuk kan opleveren in welk geval Medicus naar Kazachs recht bewijs dient te leveren van specifieke vereisten waaraan dient te zijn voldaan (onder meer het samen optreden van meer marktactoren dan alleen Medtronic NL of aan haar gelieerde ondernemingen). Medtronic NL heeft tevens toegelicht dat Medtronic B.V. de beklaagde partij is in de mededingingsprocedure in Kazachstan en voor zover enige mededingingsinbreuk kan worden vastgesteld dan wel aanspraak kan worden gemaakt op schadevergoeding naar Kazachs recht, de inbreuk niet aan de zijde van Medtronic NL kan worden vastgesteld. Als reactie op de gemotiveerde betwisting zijdens Medtronic NL, licht Medicus haar vordering, althans de grondslag daarvan, niet nader toe. Voor zover de schadevergoedingsvordering van Medicus haar grondslag vindt in het Kazachse recht, kan die dan ook wegens onvoldoende onderbouwing niet slagen. Voor zover Medicus aan de onderbouwing van haar vorderingen uit hoofde van de gestelde onregelmatige opzegging van de Distributieovereenkomst en schuldeisersverzuim ten grondslag heeft gelegd dat Medtronic NL in strijd met het mededingingsrecht heeft gehandeld, worden deze afgewezen.

Grief III faalt derhalve.

Grief I, II en IV: opzegging

De grieven I, II en IV lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met deze grieven en de toelichting daarop betoogt Medicus, in de kern, dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de Distributieovereenkomst door Medtronic NL.

Naar het hof begrijpt stelt Medicus in hoger beroep zich niet meer op het standpunt dat onder “Termination” als bedoeld in artikel 13.2 Distributieovereenkomst ‘ontbinding’ dient te worden verstaan, als gevolg waarvan beëindiging bij wege van opzegging niet zou zijn toegestaan, dan wel dat [Financieel directeur] niet bevoegd zou zijn namens Medtronic NL de Opzeggingsbrief te ondertekenen. Medicus heeft immers geen grieven gericht tegen 4.6. en 4.10. van het vonnis van 27 februari 2019. In hoger beroep stelt Medicus zich – kort samengevat – voor het eerst op het standpunt dat de Distributieovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd wegens het niet in acht nemen van een redelijke opzeggingstermijn en het niet in de Opzeggingsbrief opnemen van de gronden voor opzegging.

Het hof overweegt daartoe als volgt. Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel niet tussentijds eenzijdig worden beëindigd, tenzij anders is overeengekomen. Partijen zijn in artikel 13.2 Distributieovereenkomst overeengekomen dat de Distributieovereenkomst tussentijds kan worden opgezegd met inachtneming van het daarin bepaalde.

opzegging tijdig

Aan haar stelling dat de Distributieovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd, legt Medicus ten eerste ten grondslag, dat de Opzeggingsbrief van 4 november 2015 (zie 4.1.10.) geantedateerd zou zijn, althans later zou zijn opgesteld en pas op 25 december 2015 door Medicus ontvangen. Ook betwist zij – kort gezegd – dat andere kennisgevingen van voornoemde opzegging haar zouden hebben bereikt of zouden voldoen aan de formele vereisten van de Distributieovereenkomst. Zij stelt zich op het standpunt dat uitgaande van ontvangst van kennisgeving van de opzegging op 25 december 2015 tegen 31 december 2015, sprake is van een opzegtermijn van zes dagen dan wel een opzegging met terugwerkende kracht. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Het volgende wordt vooropgesteld. Artikel 3:37 lid 3 BW houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als deze door hem is ontvangen. Indien de geadresseerde betwist de verklaring te hebben ontvangen, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring daar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin geldt in beginsel – behoudens andersluidend beding – de woonplaats van de geadresseerde in de zin van artikel 1:10 BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijk adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van de verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of een ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104).

De vraag of de kennisgeving in geschil voorts voldoet aan de formele vereisten van de Distributieovereenkomst vereist uitleg daarvan. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet immers door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Het hof volgt Medicus niet in haar betoog dat geen sprake was van tijdige kennisgeving van de opzegging. Medicus stelt in hoger beroep voor het eerst dat de kennisgeving omtrent de opzegging haar pas op 25 december 2015 voor het eerst heeft bereikt. Deze nieuwe stelling in hoger beroep zijdens Medicus rijmt niet met haar in eerste aanleg ingenomen processuele stellingen. Medicus heeft immers in eerste aanleg zèlf het standpunt ingenomen dat haar brief van 25 december 2015 een reactie betreft op de Opzeggingsbrief van Medtronic NL van 4 november 2015 (paragraaf 16 en 17 conclusie van antwoord in conventie). Dat door Medtronic NL een volgens Medicus “onredelijk korte opzeggingstermijn” van “slechts 1,5 maand” is gehanteerd is door haar tevens in haar processtukken in eerste aanleg als uitgangspunt genomen en lag ten grondslag aan haar provisionele vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding. Zij heeft geen verklaring geboden voor haar in hoger beroep andersluidende stelling ten opzichte van die in eerste aanleg. Het is het hof verder niet gebleken dat Medicus er eerder van is uitgegaan dat Medtronic NL de Distributieovereenkomst niet tijdig zou hebben opgezegd of van een opzegtermijn van slechts zes dagen. Voor het overige heeft Medicus niet onderbouwd op grond waarvan dient te worden aangenomen dat haar reactie bij brief van 25 december 2015 geen betrekking had op de opzegging bij brief van 4 november 2015, dan wel dat zij op dat moment of op enig moment voor indiening van haar memorie van grieven ervan uit is gegaan dat de Opzeggingsbrief niet op 4 november 2015 zou zijn verzonden, want pas op 25 december 2015 door haar is ontvangen. Van het gestelde antedateren van de brief van 4 november 2015 is het hof niet gebleken. Gelet op het voorgaande gaat het hof aan het bewijsaanbod van Medicus op dat punt voorbij.

Door Medtronic NL is voorts voldoende gemotiveerd weersproken dat Medicus de Opzeggingsbrief pas op 25 december 2015 voor het eerst zou hebben ontvangen. Aan de hand van de verklaring van de toenmalige hoofd van het Representative office van Medtronic NL in Kazachstan, [naam 1] , heeft Medtronic NL toegelicht dat de Opzeggingsbrief op 4 november 2015 is opgesteld en in november 2015 bezorgd. Tevens heeft Medtronic NL met overlegging van haar aan Medicus gerichte e-mailbericht van 5 november 2015 waarbij de Opzeggingsbrief van 4 november 2015 als bijlage was gevoegd (productie 34 Medtronic NL) onderbouwd dat Medicus weldegelijk reeds in november 2015 bekend was met de Opzeggingsbrief. Ook heeft Medtronic NL aan de hand van de verklaring van [Business Manager] (Coronary Business Manager) onderbouwd dat de Opzeggingsbrief in november 2015 in persoon bij Medicus is bezorgd.

Tegenover de gemotiveerde onderbouwing van Medtronic NL van de verzending en bezorging van de Opzeggingsbrief per post, per e-mailbericht en in persoon, volstaat Medicus met een simpele betwisting. Evenmin is weersproken dat de communicatie van partijen voor een groot deel via e-mail verliep, dat het e-mailbericht in geschil is gestuurd naar het bij de toenmalige directeur van Medicus ( [naam 3] ) in gebruik zijnde e-mailadres is verzonden, en dat de (e-mail)communicatie verder succesvol verliep. Het had op de weg van Medicus gelegen om gelet op de gemotiveerde onderbouwing van Medtronic NL van de tijdige verzending van de kennisgeving van opzegging, haar stellingen op dat punt nader toe te lichten. Medicus heeft dit nagelaten, zodat het hof aan haar stellingen op dit punt als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat.

Het hof volgt Medicus evenmin in haar stelling, dat voor zover van tijdige verzending en ontvangst van de Opzeggingsbrief dient te worden uitgegaan, zij op grond van de Russische vertaling van de Opzeggingsbrief ervan mocht uitgaan dat geen sprake was van opzegging van de Distributieovereenkomst zijdens Medtronic NL. In de Russische vertaling is het woordje ‘niet’ toegevoegd waardoor er volgens Medicus staat dat Medtronic NL de Distributieovereenkomst niet zal beëindigen. Onweersproken is dat de Russische versie van de brief een vertaling is van de formele en oorspronkelijke Opzeggingsbrief die is opgesteld in het Engels. Hieruit kan worden afgeleid dat primair de Engelse tekst bepalend is. Het hof vindt daarvoor voorts steun in artikel 16.8 van de Distributieovereenkomst waarin is bepaald dat de Engelse taal leidend is voor uitleg van de Distributieovereenkomst. Weliswaar is daarin – zoals Medicus stelt – niet expliciet vervat dat dit ook voor de communicatie tussen partijen geldt, maar de strekking van die bepaling is onmiskenbaar dat in geval van discrepantie de Engelse taal als de leidende wordt gehanteerd. Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof uit de Russische vertaling van de Opzeggingsbrief zelf blijkt dat sprake is van een evidente verschrijving. Uit het onderwerp van de vertaalde brief blijkt immers dat sprake is van opzegging, in de tekst wordt bericht over opzegging tegen 31 december 2015 (een datum die afwijkt van de overeengekomen einddatum van het contract door tijdsverloop) en Medtronic NL bericht Medicus van de doorlopende verplichtingen waaraan zij dient te blijven voldoen na de opzegging. Indien geen sprake zou zijn van opzegging zouden deze verwijzingen onbegrijpelijk dan wel zinledig zijn. Gelet op die inhoud alsook op het op de brief volgende verzoek van Medtronic NL aan Medicus de Opzeggingsbrief te ondertekenen, had het voor Medicus duidelijk moeten zijn dat sprake was van een evidente verschrijving in de Russische vertaling. Dat Medtronic NL excuses zou hebben aangeboden voor enige verwarring, ontstaan door de verschrijving in de Russische vertaling, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Ook aan het verweer van Medicus, inhoudende dat de kennisgeving van opzegging door Medtronic NL voor het overige niet zou voldoen aan de formele vereisten van de Distributieovereenkomst, gaat het hof voorbij. De Distributieovereenkomst vereist op grond van artikel 13.2 opzegging “upon written notice”. Ook artikel 16.3 Distributieovereenkomst bepaalt dat “notices” als bedoeld in de Distributieovereenkomst “in writing” dienen te geschieden en dat kennisgeving bij brief op het kantooradres van Medicus, opgenomen op het voorblad van de Distributieovereenkomst, als voldoende wordt geacht. De verzending per gewone post aan het kantooradres van Medicus in november 2015 heeft dan ook als kennisgeving als bedoeld in artikel 16.3 Distributieovereenkomst te gelden. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat Medicus de gewraakte Opzeggingsbrief (ondanks verzending daarvan in november 2015 door Medtronic NL) pas op 25 december 2015 op haar kantooradres zou hebben ontvangen, hetgeen het hof niet is gebleken, geldt dat op grond van artikel 16.3 Distributieovereenkomst schriftelijke kennisgeving ook op andere adressen kan geschieden indien partijen dat zo bepalen. Niet is weersproken dat de communicatie tussen partijen grotendeels via e-mail verliep. Nu de Opzeggingsbrief als bijlage bij het e-mailbericht van 5 november 2015 door Medtronic NL aan Medicus is verzonden, staat vast dat Medicus bekend was met de Opzeggingsbrief. De verzending van de Opzeggingsbrief in kopie bij e-mailbericht van 5 november 2015 was hoe dan ook tijdig. Voor zover Medicus stelt dat het e-mailbericht (naar het hof begrijpt en/of de bijlage daarbij) niet zou voldoen aan de vereisten van kennisgeving conform artikel 16.3 van de Distributieovereenkomst, dan heeft in elk geval de afgifte van de Opzeggingsbrief in persoon in november 2015 (zie 4.6.6.) aan het kantooradres van Medicus te gelden als “notice and delivered (a) in person” in de zin van artikel 16.3 Distributieovereenkomst. Het hof stelt dan ook vast dat sprake is van tijdige verzending van de Opzeggingsbrief.

opnemen van opzeggingsgronden in Opzeggingsbrief geen contractueel vereiste

Medicus stelt zich tevens op het standpunt dat de Distributieovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd omdat in de Opzeggingsbrief de gronden voor opzegging niet zijn opgenomen. Zij stelt niet bekend te zijn (geweest) met de opzeggingsgronden. Het antwoord op de door Medicus opgeworpen stelling dat op Medtronic NL de verplichting rust in de Opzeggingsbrief de gronden voor opzegging op te nemen, vereist uitleg van artikel 13.2 Distributieovereenkomst. De tekst van artikel 13.2 Distributieovereenkomst biedt geen aanknopingspunten voor het volgen van de door Medicus voorgestane uitleg. In artikel 13.2 Distributieovereenkomst is immers niet af te leiden dat een verplichting zou bestaan om in het geval van beëindiging van de overeenkomst de opzeggingsgronden in de Opzeggingsbrief op te nemen. In artikel 13.2 Distributieovereenkomst zijn weliswaar opzeggingsgronden opgesomd die in elk geval beëindiging rechtvaardigen, maar zonder nadere toelichting – die ontbreekt – kan daaruit geen verplichting worden afgeleid om – voor zover een van die opzeggingsgronden aan de orde zouden zijn die in de opzeggingsbrief te vermelden. Dat geldt temeer nu partijen in de Distributieovereenkomst zijn overeengekomen dat de opdrachtgever te allen tijde de Distributieovereenkomst (en daarmee zonder opgave van redenen) kan opzeggen. De opzeggingsmogelijkheid met onmiddellijke ingang, voorzien in de Distributieovereenkomst, biedt eerder een aanknopingspunt om de uitleg van Medtronic NL te volgen, die inhoudt dat vermelding van de opzeggingsgronden in de opzeggingsbrief geen formeel vereiste betreft, nu Medtronic NL op grond van artikel 13.2 Distributieovereenkomst in het geval van opzegging met onmiddellijke ingang geen opgave hoeft te doen van de redenen van opzegging. Artikel 13.2 Distributieovereenkomst bepaalt voorts dat in geval van uitzonderingen een termijn in acht dient te worden genomen indien en voor zover de overeenkomst anders bepaalt, maar voorziet ook in die gevallen niet in de verplichting de opzeggingsgronden op te nemen in de opzeggingsbrief. Dat in dit geval een zodanige uitzondering aan de orde is, is door Medicus niet gesteld of onderbouwd. Overige omstandigheden waaruit zou blijken dat vereist zou zijn opzeggingsgronden in de opzeggingsbrief op te nemen zijn gesteld noch gebleken. Dat in dit geval geen specifieke opzeggingsgronden in de Opzeggingsbrief zijn opgenomen staat een rechtsgeldige opzegging van de Distributieovereenkomst dan ook niet in de weg.

Daar komt bij dat Medtronic NL genoegzaam heeft onderbouwd dat Medtronic NL Medicus voorafgaand aan de opzegging meermaals heeft aangemaand te betalen, Medicus op de hoogte was van haar betalingsachterstand en wist dat dit de aanleiding was voor de opzegging van de overeenkomst. Zoals Medtronic NL heeft toegelicht, heeft Medicus bij brief van 25 december 2015 (hiervoor geciteerd onder 4.1.11.) de verschuldigdheid van de facturen niet betwist en uitstel van betaling verzocht wegens betalingsonmacht en heeft Medicus in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat voornoemde brief een reactie was op de Opzeggingsbrief. Hiermee staat vast Medicus bekend was met de openstaande facturen. Partijen zijn voorts overeengekomen dat in geval van betalingsachterstanden Medtronic NL de Distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang kan opzeggen: in artikel 13.2 Distributieovereenkomst onder (iv) is betalingsonmacht (the inability of Distributor to pay its debts or any of them) aangemerkt als een grond voor opzegging met onmiddellijke werking (“events which entitle PRINCIPAL to unilaterally terminate this Agreement with immediate effect”). Vaststaat dan ook dat Medicus er voorts mee bekend was dat Medtronic NL op grond van de Distributieovereenkomst bevoegd was in geval van de betalingsachterstanden, althans betalingsonmacht, de overeenkomst op te zeggen.

Geen wanprestatie zijdens Medtronic NL

Medicus stelt voorts dat Medtronic NL in strijd heeft gehandeld met een viertal bepalingen van de Distributieovereenkomst, te weten (i) artikel 3.6 (verbod van directe verkoop door principaal aan klanten van distributeur wanneer distributeur hiervoor reeds een opdracht heeft geplaatst), (ii) artikel 8.2 (affidavit), (iii) artikel 9.1 (productgarantie) en (iv) 9.2 jo. Annex B (terugnameverplichting producten). Medicus betoogt dat Medtronic NL hiermee in schuldeisersverzuim verkeert en om die reden de Distributieovereenkomst niet kon of mocht opzeggen.

Medicus legt het handelen in strijd met de Distributieovereenkomst door Medtronic NL tevens ten grondslag aan haar schadevergoedingsvordering (uit hoofde van wanprestatie en schending van het mededingingsrecht).

Het hof zal eerst toetsen of sprake is van enig tekortschieten van Medtronic NL in de nakoming van voornoemde bepalingen van de Distributieovereenkomst, voordat zij toetst of sprake is van schuldeisersverzuim dan wel een schadevergoedingsverplichting zijdens Medtronic NL.

geen handelen in strijd met artikel 3.6 Distributieovereenkomst

Ter onderbouwing van haar vordering dat Medtronic NL in strijd met artikel 3.6 Distributieovereenkomst heeft gehandeld, stelt Medicus dat Medtronic NL in 2015 rechtstreeks producten heeft verkocht aan het National Cardio-Surgery Center (NSCC) te [plaats] , welke afnemer eind oktober 2014 een bestelling bij Medicus heeft geplaatst voor dezelfde producten, waarna Medtronic NL Medicus heeft verzocht (terug)koopovereenkomsten voor de betreffende producten op te stellen. Het hof stelt vast dat, voor zover al sprake zou zijn geweest van ongeoorloofde rechtstreekse verkoop als bedoeld in artikel 3.6 Distributieovereenkomst, hetgeen niet is gebleken, Medicus rechtsgeldig met Medtronic NL is overeengekomen de producten in geschil (terug) te leveren. Nu vaststaat dat Medicus zelf heeft meegewerkt aan die transactie door het opstellen en ondertekenen van de (terug)verkoopovereenkomsten van 24 februari 2015 en 2 maart 2015 (door haar overgelegd als productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) en zij daarmee heeft ingestemd met de rechtstreekse levering van Medtronic NL aan de afnemer, kan van enige wanprestatie zijdens Medtronic NL geen sprake zijn. Gesteld noch gebleken is dat voornoemde (terug)verkoopovereenkomsten op basis van een wilsgebrek tot stand zijn gekomen of daaraan anderszins geen werking zou toekomen. Dat Medicus bang was dat de verhoudingen zouden verslechteren, dan wel in een afhankelijke positie verkeerde omdat zij met Medtronic NL nog in onderhandeling was over de terugname van producten en aan haar te verlenen autorisaties voor de verkoop van producten – zoals zij stelt – is daarvoor onvoldoende.

Medicus stelt tevens dat met verstrekking door Medtronic NL van autorisaties voor levering aan 16, althans (na bijstelling uiteindelijk) 5 klinieken, sprake is van een evidente en flagrante schending van artikel 3.6 Distributieovereenkomst. Het hof begrijpt de stelling van Medicus aldus, dat de door Medtronic NL aan Medicus verstrekte lijst van 16 ziekenhuizen bij brief van 10 oktober 2014 (hiervoor geciteerd onder 4.1.8.) en de verklaring van 24 juli 2015 waarin Medtronic NL bevestigt dat Medicus bevoegd is Medtronic-producten te leveren ten behoeve van aanbestedingen (de zgn. derdenverklaring aanbesteding, in de Distributieovereenkomst gedefinieerd als affidavit, hierna: “affidavit”) gehouden door de 5 daarin benoemde klinieken voor het jaar 2015 (hiervoor geciteerd onder 4.1.9.), klinieken betreffen waaraan Medicus exclusief Medtronic-producten mocht leveren, althans waaraan Medtronic NL niet zelf rechtstreeks mocht leveren. Voor zover Medicus beoogt te betogen dat Medtronic NL met verstrekking van voornoemde lijst en affidavit, in strijd zou hebben gehandeld met het verbod op rechtstreekse levering vervat in artikel 3.6 Distributieovereenkomst, volgt het hof haar daarin niet. Zoals blijkt uit artikel 3.1 en de omschrijving van Territory in artikel 1 Distributieovereenkomst, zijn Medicus en Medtronic NL de Distributieovereenkomst overeengekomen voor bepaalde tijd, en is daarin aan Medicus de bevoegdheid verleend als niet-exclusieve distributeur van Medtronic NL in het gehele grondgebied van Kazachstan te opereren. Medtronic NL heeft gemotiveerd weersproken dat met de verstrekking van de lijst van 16 klinieken en de affidavit ter zake de 5 klinieken in geschil, sprake zou zijn van een verplichte beperking van de distributiekanalen van Medicus. Medtronic NL heeft daarbij toegelicht dat de lijst van 16 ziekenhuizen een niet-bindende aanbeveling betreft aan Medicus om zich te concentreren op het aangaan van overeenkomsten met bepaalde ziekenhuizen waarvan de omzetverwachting hoog was. Medtronic NL heeft toegelicht dat deze aanbeveling volgde als reactie op de verzoeken van Medicus bij e-mailbericht van 25 september 2014 en brief van 9 december 2014 (beide berichten hiervoor geciteerd onder 4.1.8.) om haar als exclusieve distributeur voor een aantal klinieken te laten optreden, hetgeen Medtronic NL niet bereid was overeen te komen. Medtronic NL heeft tevens met verwijzing naar de Distributieovereenkomst en de omzetoverzichten van Medicus over de jaren 2012 tot 2015 (door Medicus overgelegd als productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) gemotiveerd onderbouwd dat het Medicus vrij stond buiten de lijst met aanbevolen ziekenhuizen en buiten enige aanbeveling van Medtronic NL om handel te drijven met andere instellingen, hetgeen Medicus ook heeft gedaan zoals (onweersproken) blijkt uit voormelde omzetoverzichten. Uit voornoemde correspondentie blijkt, naar het oordeel van het hof, de door Medicus voorgestane uitleg daarvan – inhoudende dat zij als distributeur uitsluitend voor de 16 klinieken op voornoemde lijst zou mogen optreden – niet. Uit de bewoordingen van de brief van Medtronic NL waarin de 16 klinieken in geschil zijn opgesomd blijkt immers dat Medtronic NL voornoemde lijst aanbeveelt (“recommended for presentation”) voor de levering van bepaalde producten (“coronary products”) gelet op het geprognosticeerde marktaandeel van 40% (“estimated market share of 40% or higher”). De lijst van 16 klinieken biedt geen verdere aanknopingspunten voor het volgen van de stelling van Medicus dat die lijst als een beperking van de markt waarin Medicus kon en mocht opereren zou hebben te gelden. Ook de affidavit van Medtronic NL ten behoeve van (aan te besteden) opdrachten van de daarin opgesomde 5 klinieken, kan naar het oordeel van het hof niet als beperking van het distributiegebied van Medicus worden aangemerkt. Gelet op het doel van de affidavit – te weten dat de derde waarop de inschrijver bij gunning een beroep kan doen verklaart aan de aanbestedende dienst dat daadwerkelijk op zijn ervaring/bekwaamheid/middelen een beroep kan worden gedaan door die inschrijver – kan daaruit niet volgen dat deze een beperking inhoudt van de potentieel door Medicus te benaderen of bedienen afnemers. Het betreft immers alleen een bevestiging dat voor zover de aanbestede opdrachten van de daarin opgenomen aanbestedende diensten aan Medicus zouden worden gegund, Medicus de opdrachten daadwerkelijk kan uitvoeren omdat zij als door Medtronic NL ingeschakelde distributeur Medtronic-producten kan leveren. Dat bij gunning Medtronic-producten kunnen worden geleverd aan de 5 klinieken waaraan de affidavit is gericht, brengt niet met zich dat het Medicus niet zou zijn toegestaan mee te dingen naar (aan te besteden) opdrachten van andere afnemers. Dat blijkt noch uit de strekking van de affidavit, noch uit de bewoordingen daarvan (hiervoor geciteerd onder 4.1.9.). Uit die bewoordingen blijkt immers alleen dat Medtronic NL bevestigt dat Medicus als distributeur bevoegd is en het recht heeft Medtronic-producten in Kazachstan te leveren en dat in geval van gunning van de opdracht van de in de verklaring opgenomen klinieken aan Medicus, Medtronic NL de levering (door Medicus) van Medtronic-producten garandeert. Daaruit blijkt niet dat Medicus geen andere klinieken of afnemers zou mogen bedienen. Dat Medtronic NL in het verleden jaarlijks onbeperkte autorisaties aan Medicus zou hebben verleend, zoals Medicus stelt, is het hof evenmin gebleken. Medicus heeft niet met stukken onderbouwd dat dit het geval is geweest. Medtronic NL heeft gemotiveerd weersproken dat daarvan sprake is en heeft toegelicht dat zij met de verstrekking van de affidavit voor de 5 klinieken in geschil, juist heeft getracht Medicus te helpen beter te functioneren. In overleg met en in het voordeel van Medicus is afgeweken van het uitgangspunt vervat in artikel 8.2 Distributieovereenkomst dat per aanbesteding een affidavit moet worden aangevraagd en is als uitzondering één affidavit verstrekt voor alle aanbestedingen van de daarin vervatte klinieken voor het jaar 2015. Voornoemde affidavit betreft volgens Medtronic NL dan ook geen beperking, nu het Medicus vrijstond om voor aanbestedingen van andere dan de daarin vervatte vijf klinieken een affidavit aan te vragen zoals in artikel 8.2 Distributieovereenkomst is bepaald. Overige omstandigheden waaruit zou blijken dat Medicus uit voornoemde affidavit had kunnen en moeten begrijpen dat sprake is van door Medtronic NL opgelegde restricties, zijn gesteld noch gebleken, zodat niet is komen vast te staan dat de affidavit in geschil een (verdere) beperking van de distributiekanalen van Medicus behelst, zoals Medicus stelt. Daar komt bij dat uitleg van artikel 3.6 Distributieovereenkomst met zich brengt dat daarin geen verbod van rechtstreekse verkoop aan Medtronic NL is opgelegd, zoals Medicus stelt, maar juist aan Medtronic NL het recht is toegekend zelf rechtstreeks aan afnemers te leveren. Dat is alleen anders indien is voldaan aan de daarin vervatte vereisten. Dit rijmt naar het oordeel van het hof met het karakter van de gesloten Distributieovereenkomst waarin geen exclusiviteit ten behoeve van Medicus is overeengekomen: noch ten aanzien van andere distributeurs, noch ten aanzien van Medtronic NL zelf. Uitleg van artikel 3.6 Distributieovereenkomst brengt mee dat het Medtronic NL niet vrijstaat rechtstreeks aan afnemers te leveren indien en voor zover Medicus voordien een bestelling heeft geplaatst en zij aan Medtronic NL vooraf kenbaar heeft gemaakt welke specifieke producten zij aan welke afnemer heeft verkocht (dan wel voornemens is te verkopen). Het hof volgt Medtronic NL dan ook in haar betoog dat de lijst met de 16 aanbevolen klinieken niet voldoet aan voornoemde eisen van artikel 3.6 Distributieovereenkomst. Een schrijven van Medtronic NL zélf, zoals voornoemde lijst, voldoet uiteraard niet aan het criterium van voorafgaande schriftelijke kennisgeving door Medicus aan Medtronic NL conform artikel 3.6 Distributieovereenkomst, noch daargelaten dat vorenbedoelde lijst geen specificatie van orders betreffende specifieke producten omvat. Dat geldt eveneens voor de door Medtronic NL verstrekte affidavit ten behoeve van aanbestedingen van de 5 daarin genoemde klinieken. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Medtronic NL dat met de verstrekking van de lijst met aanbevolen ziekenhuizen en de vorenbedoelde affidavit geen sprake is van handelen harerzijds in strijd met artikel 3.6 Distributieovereenkomst, heeft Medicus haar stelling niet nader onderbouwd, zodat niet is komen vast te staan dat Medtronic NL is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 3.6 Distributieovereenkomst. Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of Medicus (tijdig) over het handelen van Medtronic NL in strijd met voornoemd artikel heeft geklaagd (grief IV), geen beantwoording.

geen handelen in strijd met artikel 8.2 Distributieovereenkomst

Ook het betoog van Medicus dat Medtronic NL tekort is geschoten in de nakoming van artikel 8.2 Distributieovereenkomst, slaagt niet. Medicus betoogt – kort gezegd – dat in strijd met artikel 8.2 Distributieovereenkomst aan haar restricties zijn opgelegd met de verstrekking van voormelde lijst van 16 aanbevolen ziekenhuizen en de affidavit voor 5 klinieken (zie hiervoor onder 4.7.3.), door Medtronic NL. Zoals reeds is overwogen in 4.7.3., is niet komen vast te staan dat met verstrekking van voornoemde lijst van 16 klinieken en de affidavit voor de 5 daarin benoemde klinieken, enige beperking van de distributiekanalen van Medicus is beoogd of bereikt, zoals Medicus stelt, zodat geen handelen in strijd met artikel 8.2 Distributieovereenkomst door Medtronic NL op die grond kan worden aangenomen, voor zover partijen al zouden hebben beoogd zodanig handelen onder de noemer van artikel 8.2 Distributieovereenkomst te vatten. Het hof volgt Medicus evenmin in haar stelling dat met de weigering van Medtronic NL van de op 15 januari 2015 door Medicus aangevraagde affidavit, is komen vast te staan dat Medtronic heeft gehandeld in strijd met artikel 8.2 Distributieovereenkomst. Ter onderbouwing van die stelling, heeft Medicus een e-mailbericht van Medtronic NL van 20 januari 2015 overgelegd (bij productie 18 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie), waaruit blijkt dat de verstrekking van de verzochte affidavits is geweigerd. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Medtronic NL dat de eerste aanvraag van 15 januari 2015 ten onrechte is geweigerd, nu deze betrekking had op een aanbesteding van 19 januari 2015 en die aanvraag daarmee niet is ingediend binnen de bij artikel 8.2 Distributieovereenkomst verplicht gestelde termijn van minimaal vijf dagen vóór de aanbesteding, heeft Medicus haar stelling niet nader onderbouwd, zodat ten aanzien van die aanvraag niet is komen vast te staan dat sprake is van een weigering in strijd met artikel 8.2 Distributieovereenkomst. Met betrekking tot de tweede aanvraag van 15 januari 2015 inzake een aanbesteding van 24 januari 2015 voor het project [project] ), heeft Medtronic NL toegelicht dat de weigering bij e-mailbericht van 20 januari 2015 berust op een vergissing van een daartoe niet bevoegde medewerker, waarover Medicus nimmer heeft geklaagd.

Voor zover Medicus beoogt te betogen dat zij meermaals en tijdig over voornoemde weigering heeft geklaagd, volgt het hof haar daarin niet.

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 6:89 BW strekt blijkens de wetsgeschiedenis ter bescherming van de schuldenaar. Eerstgenoemde bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW komt pas aan de orde indien de schuldenaar het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kan artikel 6:89 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, rov. 6.5.2). De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar, omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, rov. 5.6.3).

De brief van Medicus van 9 december 2014 is van een eerdere datum dan de gewraakte weigering van 20 januari 2015, zodat die brief geen klacht ten aanzien daarvan kan inhouden. De brief van 11 maart 2015 (hiervoor geciteerd onder 4.1.8.) verwijst wel naar de gewraakte weigering (“project [project] )”). Gelet op de aard van de verplichting van artikel 8.2 Distributieovereenkomst, te weten de verstrekking van de affidavit benodigd voor een (volledige en daarmee geldige) inschrijving bij aanbestedingen, had het op de weg van Medicus gelegen om zodanig tijdig over de onterechte weigering te klagen dat Medtronic NL haar weigering had kunnen herzien en Medicus alsnog in de gelegenheid had kunnen worden gesteld in te schrijven voor de bewuste aanbesteding van 24 januari 2015. Klagen bij brief van 11 maart 2015 is ten aanzien van die aanbesteding in elk geval tardief. Daar komt bij dat Medtronic NL heeft onderbouwd dat zij in de veronderstelling verkeerde dat partijen voornoemde weigering genoegzaam hebben besproken tijdens het overleg van 11 maart 2015 dat aan de overhandiging van de brief van dezelfde datum voorafging, omdat Medicus nadien nimmer over de gewraakte weigering of enige andere weigering van Medtronic NL van de verstrekking van een affidavit in strijd met artikel 8.2 Distributieovereenkomst heeft geklaagd. Medicus stelt dat zij Medtronic NL ervan op de hoogte zou hebben gesteld dat niet alle problemen met de verlening van de affidavits in de zin van artikel 8.2 Distributieovereenkomst zouden zijn verholpen. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt echter niet dat daarin een klacht van Medicus was vervat met betrekking tot een onterechte weigering van een dergelijke affidavit, dan wel dat de problemen met de eerder geweigerde affidavit voor de aanbesteding van 24 januari 2015 niet zouden zijn verholpen, zoals Medicus stelt. De overgelegde correspondentie betreffende de periode ná de klachtbrief van 11 maart 2015 heeft betrekking op achterstallige facturen die niet door Medicus zijn voldaan. Daarin is niet verwezen naar enig handelen van Medtronic NL in strijd met artikel 8.2 Distributieovereenkomst of met enige andere verplichting voortvloeiend uit de Distributieovereenkomst. Daaruit blijkt voorts dat Medicus de verschuldigdheid van de facturen niet betwist, maar de facturen niet kan voldoen wegens betalingsonmacht. Dat de betalingsonmacht te wijten zou zijn aan handelingen door of namens Medtronic NL blijkt daaruit niet. Medicus voert in haar bericht van 25 december 2015 (hiervoor geciteerd onder 4.1.11) aan Medtronic NL immers aan dat de betalingsonmacht is ontstaan op grond van de devaluatie van de Kazachse munteenheid en achterstallige betaling van klinieken van facturen voor reeds verrichte leveringen. Dat deze omstandigheden aan Medtronic NL toe te rekenen zijn, is gesteld noch gebleken. Uit voornoemd bericht kan niet worden afgeleid dat Medtronic NL enig tekortschieten wordt verweten: noch op grond van artikel 8.2 Distributieovereenkomst, noch anderszins, of dat zulks ten grondslag ligt aan het onbetaald laten van de facturen. Dat sprake was van een klacht waaruit ondubbelzinnig zou blijken welk handelen Medtronic NL is verweten, welk rechtsgevolg Medicus daaraan verbindt, dan wel welke termijn aan Medtronic NL is geboden de gerezen klacht te verhelpen, is het hof dan ook niet gebleken. Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat sprake is van het (stelselmatig) in strijd met artikel 8.2 Distributieovereenkomst weigeren door Medtronic NL van de verstrekking van terecht door Medicus aangevraagde affidavit.

geen handelen in strijd met artikel 9.1, 9.2 jo. Annex B Distributieovereenkomst

Het beroep van Medicus op de artikelen 9.1, 9.2 en Annex B Distributieovereenkomst strekt tot – kort samengevat – toewijzing van haar vordering wegens schade als gevolg van de weigering van Medtronic NL producten met een korte houdbaarheid in te wisselen. De vraag of op grond van voornoemde artikelen sprake is van een terugnameverplichting, zoals Medicus stelt, vereist uitleg daarvan. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Uit artikel 9.1 Distributieovereenkomst blijkt dat Medtronic NL aan Medicus een garantie verstrekt voor de door haar te leveren producten. De verstrekte garantie is niet absoluut, doch aan beperkingen onderhevig – zoals is voorzien in het artikel zelf. Zo blijkt uit de bewoordingen daarvan niet dat daarin een garantie met betrekking tot de houdbaarheid van de door Medtronic NL te leveren producten is vervat. Voorts is daarin de verkoopbaarheid van de te leveren producten uitdrukkelijk van de garantie uitgesloten, zodat het hof niet is gebleken dat Medicus aan die bepaling in het kader van de (terug)levering van de producten in geschil wegens de beperkte houdbaarheid daarvan rechten kan ontlenen.

Uitleg van artikel 9.2 in samenhang met Annex B (onder B) Distributieovereenkomst brengt met zich dat daarin aan Medtronic NL geen terugnameverplichting voor producten met een houdbaarheid van minder dan zes maanden is opgelegd zoals Medicus stelt. Uit de bewoordingen van artikel 9.2 Distributieovereenkomst blijkt immers dat er geen recht is op teruggave van producten tenzij (i) is voldaan aan de vereisten vervat in Annex B (productenretourneringsbeleid) of (ii) Medicus specifieke instructies van Medtronic NL daartoe heeft ontvangen. In Annex B (hiervoor geciteerd onder 4.1.6.) is bepaald dat retournering niet aan de orde is, tenzij wordt voldaan aan de retourneringsvoorwaarden, waaronder tijdige notificatie, het ongeschonden zijn van de verpakking waarin de geretourneerde producten zich bevinden en het onderworpen zijn daarvan aan inspectie (op kosten van Medicus). Daarin is voorts onder B geëxpliciteerd dat Medtronic NL niet verplicht is de retournering van producten met een resterende houdbaarheid van minder dan 6 maanden en waarvoor specifieke opslagvereisten gelden, te accepteren. Medicus heeft niet onderbouwd op grond waarvan zij mocht aannemen dat deze voorwaarden niet zouden gelden. Dat partijen dit mondeling zouden zijn overeengekomen, is niet nader door Medicus onderbouwd. Dat Medtronic NL eerder de retournering van producten heeft toegestaan, maakt nog niet dat op basis daarvan voor haar een verplichting zou zijn ontstaan de retournering van producten (onvoorwaardelijk) te accepteren.

Naar het hof begrijpt zijn op de inkoop en retournering van de producten in geschil de retourneringsvoorwaarden die golden onder de driepartijenovereenkomst met Laster van toepassing. De driepartijenovereenkomst ligt niet ter toetsing voor, zodat reeds op die grond de vordering van Medicus voor afwijzing gereed ligt. Voor zover al zou kunnen komen vast te staan dat de retournering in geschil aan toetsing van de (huidige) Distributieovereenkomst onderhevig is en het handelen van Medtronic NL (met tussenkomst van Laster) onder de driepartijenovereenkomst doorwerkt in de contractuele verhouding tussen Medicus en Medtronic NL onder de (huidige) Distributieovereenkomst – hetgeen is gesteld noch gebleken – overweegt het hof als volgt.

Voor zover Medicus stelt dat de onderhandelingen met Medtronic NL over de terugname van de producten te lang heeft geduurd, waardoor de houdbaarheidsdatum daarvan is verstreken en daarmee haar schade is ontstaan of vergroot, althans dat daarmee Medtronic NL niet zou hebben voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, volgt het hof haar daarin niet. Uit de door Medicus als productie 18 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie overgelegde correspondentie blijkt juist, zoals door Medtronic NL is onderbouwd, dat Medicus niet heeft voldaan aan verschillende verzoeken van Medtronic NL ter verificatie of de te retourneren zending voldeed aan de retourneringsvoorwaarden. Medtronic NL heeft met een verwijzing naar voornoemde correspondentie gemotiveerd weersproken dat dit het geval is en toegelicht dat de vertraging grotendeels aan Medicus te wijten was, wegens het niet correct aanleveren van lijsten van producten, invoicenummers en verpakkingen (niet ongeschonden) en Medtronic NL juist gelet op de naderende ‘use by date’ Medicus heeft gewaarschuwd snel met de benodigde informatie te komen. Medicus heeft als reactie op die gemotiveerde betwisting haar stelling niet nader onderbouwd, zodat niet is komen vast te staan dat Medicus heeft voldaan aan de vereisten van Annex B voor de retournering van producten of dat sprake was van een onredelijke vertraging veroorzaakt door Medtronic NL. Voor zover Medicus de retourneringsprocedure als vertragend heeft ervaren, dan geldt dat zij door het sluiten van de Distributieovereenkomst met de procedure op grond van artikel 9.2 en Annex B heeft ingestemd. Indien het doorlopen van de afgesproken procedure met zich brengt dat de producten (uiteindelijk) niet (blijken te) voldoen aan de vereisten en de omstandigheden die aan de vertraging ten grondslag liggen deels aan Medicus zelf te wijten zijn, dient het gevolg dat de producten niet kunnen worden geretourneerd voor haar rekening en risico te blijven.

Medicus heeft tevens gesteld dat Medtronic NL haar in 2013 en 2014 zou hebben verzocht extra in te kopen als gevolg waarvan zij is blijven zitten met de voorraad in geschil. Het is het hof niet gebleken dat Medicus – zoals zij stelt – door Medtronic NL is verplicht tot extra inkoop, dan wel dat als gevolg daarvan haar schade zou zijn ontstaan of vergroot. Medtronic NL heeft weersproken dat dit uit de correspondentie die Medicus ter onderbouwing van haar stelling heeft overgelegd (productie 20 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) blijkt. Zij heeft toegelicht dat zij juist een coöperatieve houding heeft aangenomen en met Medicus heeft meegedacht en meegewerkt om de returns mogelijk te maken en dat de inruil van de producten in geschil alleen mogelijk was indien bekend is welke nieuwe en courante producten (naar het hof begrijpt producten met een nieuwe/langere houdbaarheidsdatum) Medicus bestelt. Zoals hiervoor door het hof is overwogen heeft die correspondentie betrekking op de retournering van de in geschil zijnde voorraad gekocht met toepassing van de voorwaarden die golden op grond van de driepartijenovereenkomst met Laster. Hetgeen het hof hiervoor ten aanzien van de contractuele relatie met Laster heeft overwogen, geldt mutatis mutandis, voor dit geschilpunt. Daar komt bij dat het hof in de door Medicus ter onderbouwing van haar stelling overgelegde correspondentie geen steun vindt voor voornoemde stelling, maar juist voor de gemotiveerde betwisting van Medtronic NL dat van verplichte extra inkoop sprake zou zijn. Dat Medtronic NL Medicus in 2013 en 2014 zou hebben verplicht extra in te kopen en zij op die wijze de schade van Medicus zou hebben veroorzaakt of vergroot is dan ook niet komen vast te staan. Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat Medtronic NL tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiend uit de artikelen 9.1, 9.2 jo Annex B Distributieovereenkomst.

Grief IV heeft geen betrekking op het handelen van Medtronic NL in strijd met de artikelen 9.1, 9.2 en Annex B Distributieovereenkomst, zodat de vraag of Medicus (tijdig) over het handelen van Medtronic in strijd met voornoemde artikelen heeft geklaagd geen beantwoording behoeft.

Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat Medtronic NL tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de Distributieovereenkomst.

De schadevergoedingsvordering van Medicus voor zover gebaseerd op wanprestatie zijdens Medtronic NL kan dan ook niet worden toegewezen.

De redelijkheid en billijkheid staan opzegging niet in de weg en bieden geen grondslag voor compensatie van Medicus

tussentijdse opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar

Met betrekking tot de stelling van Medicus dat een beroep op de in artikel 13.2 Distributieovereenkomst overeengekomen opzeggingsbepaling niet conform de maatstaven der redelijkheid en billijkheid is zoals bedoeld in 6:248 BW is, dan wel die bepaling aan de beperkende werking van 6:248 lid 2 BW dient te worden onderworpen en niet rechtsgeldig verklaard, overweegt het hof als volgt. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening gehouden worden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. Onder omstandigheden zullen de gevolgen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid beperkt dienen te blijven. De rechter dient bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid te betrachten (Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 19 en 68, HR 09-01-1998, NJ 1998/363 (Apeldoorn/Duisterhof (Kinderdagverblijf Snoopy)).

Het staat professionele partijen vrij om indien geen sprake is van dwingend recht, overeen te komen dat door opdrachtgever kan worden opgezegd met onmiddellijke ingang en zonder dat ingebrekestelling of verzuim vereist is, zoals Medtronic NL en Medicus hebben gedaan. De opzeggingsbepaling van 13.2 Distributieovereenkomst heeft in beginsel dan ook gelding, tenzij het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat daarvan sprake is, is het hof niet gebleken. Medicus heeft ter onderbouwing van haar stelling dat opzegging conform artikel 13.2 Distributieovereenkomst in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, als omstandigheid aangevoerd dat zij haar bedrijfsvoering en middelen volledig heeft afgestemd op de producten van Medtronic NL. Medtronic NL heeft gemotiveerd weersproken dat hiervan sprake is, met een verwijzing naar de niet-exclusieve Distributieovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd. Medtronic NL heeft tevens met een verwijzing naar de website van Medicus onderbouwd dat Medicus als distributeur voor 30 producenten optreedt, waaruit reeds blijkt dat haar organisatie niet volledig is ingericht op het distribueren van uitsluitend producten van Medtronic NL. Medtronic NL heeft eveneens weersproken dat de investeringen die vermeend door Medicus zijn gepleegd op haar verzoek zijn gedaan dan wel nodig waren om als handelsagent voor Medtronic NL te kunnen optreden. Dat Medicus voor haar bedrijfsvoering volledig afhankelijk zou zijn van Medtronic NL, is dan ook niet komen vast te staan. Voor zover Medicus stelt dat sprake was van een zodanige afhankelijkheid dat het inroepen van de overeengekomen opzegging door Medtronic NL naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, volgt het hof haar daarin dan ook niet. Medicus heeft tevens aan haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat op grond van de Distributieovereenkomst de distributeur niet de mogelijkheid heeft de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, maar een opzegtermijn in acht dient te nemen van 30 dagen. Voor zover Medicus hiermee beoogt te betogen dat sprake is van een onaanvaardbare disbalans in de Distributieovereenkomst, slaagt dat betoog niet. Niet in geschil is immers dat ook aan Medicus contractueel de mogelijkheid is toegekend de Distributieovereenkomst op te zeggen. Dat zij daarbij een van Medtronic NL afwijkende termijn in acht moet nemen, maakt niet dat daarmee sprake is van een onaanvaardbare disbalans in rechtsmiddelen die principaal en distributeur op grond van de Distributieovereenkomst ter beschikking staan. Medicus heeft bij het aangaan van de overeenkomst met voornoemde afwijkende opzegtermijn ingestemd. Door haar is niet voldoende onderbouwd dat die afwijkende termijn met zich brengt dat sprake is van een zodanige uitzonderlijke situatie dat artikel 13.2 Distributieovereenkomst buiten toepassing dient te blijven. Daar komt bij dat in dit geval de Distributieovereenkomst niet met onmiddellijke ingang is opgezegd – hetgeen op grond van de Distributieovereenkomst mogelijk was geweest – maar met inachtneming van een opzegtermijn van 1,5 maand (zie hiervoor onder 4.6.5.). Niet valt in te zien waarom de in acht genomen opzegtermijn niet redelijk is. Deze is

in elk geval langer dan de contractueel voor opzegging door Medicus overeengekomen termijn, zodat evenmin valt in te zien waarom sprake is van een onaanvaardbare disbalans tussen de rechtspositie van Medicus en Medtronic NL die ertoe kan leiden dat artikel 13.2 Distributieovereenkomst buiten toepassing zou dienen te blijven. Het hof vermag dan ook niet in te zien hoe Medicus op basis van de door Medtronic NL gehanteerde opzegtermijn van 1,5 maand (onevenredig) in haar belangen zou zijn geschaad.

Het hof volgt Medicus evenmin in haar betoog dat de tekortkoming ernstig genoeg dient te zijn om opzegging op grond van artikel 13.2 Distributieovereenkomst te rechtvaardigen dan wel dat Medtronic NL in alle gevallen een mogelijkheid tot herstel dient te bieden alvorens tot opzegging over te kunnen gaan. Medicus erkent immers dat contractueel opzegging met onmiddellijk effect is overeengekomen, dat wil zeggen zonder dat gelegenheid tot herstel dient te worden geboden, tenzij elders in de Distributieovereenkomst anderszins is overeengekomen. Zulks blijkt ook uit de bewoordingen van artikel 13.2 Distributieovereenkomst. Dat in enkele specifieke gevallen voorzien in de Distributieovereenkomst de mogelijkheid tot herstel dient te worden geboden voordat de overeenkomst kan worden opgezegd, brengt niet met zich dat die mogelijkheid in alle gevallen dient te worden geboden. Uit de Distributieovereenkomst blijkt in elk geval niet dat in het geval van betalingsachterstanden een hersteltermijn dient te worden geboden, aangezien in artikel 13.2 Distributieovereenkomst expliciet is opgenomen dat in dat geval de Distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang kan worden opgezegd (zie hiervoor 4.6.10.).

Het beroep van Medicus op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt.

geen compensatie voor de gevolgen van de tussentijdse opzegging

Zoals in 4.8.2. is overwogen, is niet komen vast te staan dat Medicus als distributeur volledig dan wel in overwegende mate afhankelijk was van Medtronic NL. De contractuele relatie tussen Medicus en Medtronic NL is dan ook niet vergelijkbaar met de (uitzonderlijke) onderlinge verhoudingen die aan de orde waren in het arrest Mattel/Borka waarnaar Medicus heeft verwezen. Zoals het hof in 4.8.2. heeft overwogen is de Distributieovereenkomst in geschil immers voor bepaalde tijd aangegaan zonder dat aan Medicus de bevoegdheid is verleend exclusief als distributeur voor Medtronic NL op te treden. Gelet daarop valt niet in te zien waarom 1,5 maand niet redelijk is voor Medicus om op de gewijzigde omstandigheden te kunnen inspelen. Voor het overige heeft Medicus volstaan met het benoemen van algemeenheden en niet nader gemotiveerd waarom in dit geval sprake is van een uitzonderingssituatie die afwijking van 13.2 Distributieovereenkomst, dan wel compensatie voor de gevolgen van de opzegging conform dat artikel, rechtvaardigt. Dat compensatie voor de gevolgen van opzegging van de Distributieovereenkomst niet aan de orde is, volgt bovendien uit artikel 14.4 Distributieovereenkomst, waarin partijen vergoeding voor schade wegens beëindiging hebben uitgesloten. De vordering strekkende tot vergoeding van de door Medicus als gevolg van de opzegging geleden schade zal dan ook worden afgewezen.

anderszins geen handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid

Dat Medtronic NL zich zou hebben gecommitteerd (bij garantie of anderszins) af te zien van het vorderen van betaling van de verschuldigde facturen wegens de devaluatie van de Kazachse munteenheid, is het hof niet gebleken. Medicus heeft onvoldoende onderbouwd op grond van welke mededeling of gedraging van Medtronic NL bij haar de verwachting is gewekt dat Medtronic geen aanspraak zou maken op betaling van de openstaande facturen, al dan niet als gevolg van de valutaval, zodat niet is komen vast te staan dat zij kon of mocht verwachten dat Medtronic NL geheel van incasso van die facturen zou afzien, dan wel dat partijen dit zouden zijn overeengekomen. Nu geen sprake is van door Medtronic NL gewekte verwachtingen dan wel een afspraak tussen partijen in de door Medicus bepleite zin, stond het Medtronic NL vrij betaling van de achterstallige facturen te verlangen dan wel rechtsmiddelen aan te wenden indien en voor zover Medicus daarmee in gebreke bleef, zoals zij heeft gedaan. Gelet op het voorgaande leveren de sommaties van Medtronic NL en de opzegging van de Distributieovereenkomst harerzijds met een beroep op achterstallige betalingen dan ook geen strijd op met wet en overeenkomst. De opzegging conflicteert anderszins niet met hetgeen de redelijkheid en billijkheid vereisen, zoals Medicus stelt.

Het hof concludeert dat de redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat de Distributieovereenkomst niet kon of mocht worden opgezegd.

Schuldeisersverzuim staat opzegging niet in de weg

Medicus baseert haar stelling dat de Distributieovereenkomst niet had mogen worden opgezegd op het vermeend in strijd met de Distributieovereenkomst (zie hiervoor onder 4.7.1. e.v.) en het mededingingsrecht (zie hiervoor onder 4.5.1 e.v.) handelen door Medtronic NL.

Medicus heeft voorts (primair) het vermeende schuldeisersverzuim zijdens Medtronic NL ten grondslag gelegd aan haar verweer dat de onbetaalde facturen niet verschuldigd zijn. Medicus doet daartoe een beroep op opschorting c.q. verrekening. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Voor een geslaagd beroep op schuldeisersverzuim dient vast komen te staan dat nakoming zijdens de schuldenaar wordt verhinderd doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van de zijde van de schuldeiser opkomt (artikel 6:58 BW), dan wel dat de schuldenaar wegens niet-nakoming van de schuldeiser bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort (artikel 6:59 BW). Op grond van artikel 6:52 BW kan de schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser zijn verbintenis opschorten totdat voldoening van zijn vordering heeft plaatsgevonden, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat.

geen bevoegdelijk beroep op opschorting

Gesteld noch gebleken is dat door Medicus vóór het entameren van deze procedure ondubbelzinnig een beroep is gedaan op schuldeisersverzuim zijdens Medtronic NL. Zoals het hof reeds in 4.7.3. heeft overwogen blijkt uit geen van de zijdens Medicus aan Medtronic NL gerichte brieven of e-mailberichten dat zij als reden voor wanbetaling zou hebben gesteld dat Medtronic NL tekortschiet in de nakoming van haar (contractuele of wettelijke) verplichtingen. Door Medicus is verder niet onderbouwd dat voor nakoming van haar betalingsverplichting medewerking van Medtronic NL nodig zou zijn, dan wel dat Medtronic NL haar anderszins zou hebben belet aan haar betalingsverplichtingen te voldoen, zodat niet aan de vereisten voor het aannemen van schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW is voldaan. Ook het beroep van Medtronic NL op schuldeisersverzuim bij wege van opschorting is onvoldoende onderbouwd. Medtronic NL heeft gemotiveerd weersproken dat uit voornoemde correspondentie met betrekking tot de achterstallige facturen zou blijken dat Medicus niet betaalt omdat er sprake was van opschorting. Zij heeft uitsluitend uitstel van betaling verzocht, hetgeen zich niet goed verhoudt met een beroep op opschorting. Daar komt bij dat Medicus nadat zij om uitstel had verzocht nog een gedeeltelijke betaling heeft verricht van USD 99.000,00, hetgeen niet rijmt met haar processuele stelling dat zij nakoming van haar betalingsverplichtingen geheel heeft opgeschort omdat zij een tegenvordering op Medtronic NL heeft waarvan de begrote waarde het bedrag van de openstaande facturen van Medtronic NL overstijgt.

Medicus heeft ook in het kader van deze procedure een beroep gedaan op haar opschortingsrecht. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 4.7.10. heeft overwogen, is geen wanpresteren zijdens Medtronic NL komen vast te staan. De vordering van Medicus uit hoofde van 6:59 BW deelt dan ook hetzelfde lot. Er is immers niet komen vast te staan dat Medicus een opeisbare vordering op Medtronic NL heeft. Gelet daarop komt Medicus niet het recht toe de nakoming van haar betalingsverplichtingen op te schorten. Nu geen sprake is van een bevoegdelijke opschorting zijdens Medicus, kan op die grond geen schuldeisersverzuim van Medtronic NL worden vastgesteld. Het hof heeft reeds in 4.5.9. overwogen dat enige schending van het mededingingsrecht door Medtronic NL niet is komen vast te staan, zodat evenmin op die grond schuldeisersverzuim kan worden aangenomen.

Nu niet is gebleken dat Medtronic NL in schuldeisersverzuim verkeert, is niet komen vast te staan dat Medicus op die grond de betaling van de openstaande facturen kan of mag weigeren. Evenmin is komen vast te staan dat Medtronic NL de Distributieovereenkomst op die grond niet had kunnen of mogen opzeggen.

geen bevoegdelijk beroep op verrekening

Nu geen tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verplichtingen of onrechtmatig handelen aan de zijde Medtronic NL is komen vast te staan, is evenmin komen vast te staan dat Medicus uit dien hoofde aanspraak kan maken op schadevergoeding, zodat geen sprake is van een opeisbare tegenvordering van Medicus op Medtronic NL. Haar beroep op verrekening van de openstaande facturen met haar tegenvordering wordt dan ook verworpen.

Geen geslaagd beroep op overmacht

Aan haar (subsidiaire) verweer inhoudende dat zij niet gehouden is haar betalingsverplichtingen na te komen, heeft Medicus ten grondslag gelegd dat sprake is van overmacht.

Het hof overweegt dat op grond van artikel 6:75 BW een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Partijen zijn daarnaast in artikel 14.2 Distributieovereenkomst (hiervoor geciteerd onder 4.1.5.) overeengekomen onder welke omstandigheden sprake is van overmacht (Force Majeure) als bedoeld in de overeenkomst.

Dat de achterstallige betaling van de facturen Medicus niet kan worden toegerekend is niet gebleken. Toen de betalingsachterstand is ontstaan heeft zij geen beroep gedaan op overmacht. Zoals het hof in 4.7.6. en 4.9.3. heeft overwogen blijkt uit de tussen partijen gevoerde correspondentie ter zake de openstaande facturen immers dat Medicus de verschuldigdheid van de facturen niet heeft betwist en enkel een beroep heeft gedaan op uitstel van betaling. Daaruit blijkt niet dat zij zich destijds op het standpunt heeft gesteld niet verplicht te zijn de openstaande facturen te betalen. Daaruit volgt evenmin dat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van overmacht of daarop ondubbelzinnig een beroep heeft gedaan.

Medicus heeft voor het eerst in het kader van deze procedure bij memorie van grieven een beroep gedaan op overmacht (“aanvulling verweer”). De omstandigheid dat Medicus tijdelijk niet in staat is haar financiële verplichtingen te voldoen levert echter geen overmacht op. De betalingsonmacht is naar eigen zeggen van Medicus ontstaan door de devaluatie van de Kazachse munteenheid en achterstallige betalingen van facturen inzake reeds verrichte levering aan verschillende klinieken. Geen van beide omstandigheden leveren overmacht in de zin van artikel 6:75 BW op, maar betreffen omstandigheden die op grond van voornoemde bepaling voor rekening en risico van Medicus dienen te blijven.

Medicus heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat de devaluatie van de Kazachse munteenheid en de weigering door Medtronic van de verlening van door Medicus aangevraagde affidavits, hebben te gelden als overmacht conform artikel 14.2 Distributieovereenkomst. Dat betoog slaagt niet. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, blijkt niet op grond waarvan de devaluatie van de Kazachse munt als “cause beyond control” in de zin van artikel 14.2 Distributieovereenkomst (hiervoor geciteerd onder 4.1.5.) zou dienen te gelden. Door Medicus is voor het overige onvoldoende onderbouwd op grond waarvan haar betalingsonmacht (geheel dan wel voornamelijk) zou zijn ontstaan door de devaluatie van de Kazachse munteenheid. Zoals in 4.7.6. is overwogen is niet komen vast te staan dat Medtronic NL ten onrechte door Medicus aangevraagde affidavits heeft geweigerd. Daar komt bij dat – voor zover Medtronic NL in strijd met 8.2 Distributieovereenkomst de verlening van aangevraagde verklaringen als bedoeld in dat artikel zou hebben geweigerd – zulks geen grond is voor het inroepen van overmacht in de zin van artikel 14.2 Distributieovereenkomst. Een weigering van Medtronic NL kwalificeert immers niet als het intrekken van een toestemming van een regulatory authority (“withdrawal of regulatory approval, revocation of or cancellation of regulatory authorities”) als bedoeld in dat artikel. Medtronic NL is een onderneming en kwalificeert niet als een regulatory authority als bedoeld in vorenbedoelde bepaling. Voor het overige is niet komen vast te staan dat Medicus terstond (“prompt”) aan Medtronic NL heeft medegedeeld dat sprake is van een geval van overmacht zoals artikel 14.2 Distributieovereenkomst vereist, nu zij voor het eerst bij pleidooi een beroep op die bepaling heeft gedaan. Het beroep op artikel 14.2 Distributieovereenkomst faalt derhalve.

Geen geslaagd beroep op dwaling

Medicus stelt (meer subsidiair) dat zij niet gehouden is tot nakoming van haar betalingsverplichtingen omdat de Distributieovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Vernietiging van een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is op grond van artikel 6:228 BW vernietigbaar onder meer indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij en de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. In het tweede lid van artikel 6:228 BW is bepaald dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwaling behoort te blijven.

Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van dwaling, beroept Medicus zich op haar verwachting dat de Distributieovereenkomst op dezelfde voorwaarden als de voorgaande distributieovereenkomst (naar het hof begrijpt met Laster) zou worden aangegaan. Zij stelt dat dat vertrouwen is aangemoedigd door een aanbevelingsbrief van Medtronic NL van 27 oktober 2014 waarin Medicus wordt geprezen voor haar prestaties en samenwerking. Zij stelt tevens dat achteraf lijkt dat die uitlatingen en garantstellingen (het hof begrijpt in de aanbevelingsbrief) enkel zouden zijn bedoeld om Medicus over te halen de nieuwe Distributieovereenkomst te ondertekenen op 14 januari 2015. Dat sprake is van garantstellingen aan Medicus is het hof niet gebleken. De aanbevelingsbrief van Medtronic NL gericht aan de onderneming Siemens AG waarin zij de goede samenwerking met en de prestaties van Medicus beschrijft en Medicus aan Siemens AG aanbeveelt als handelspartner, betreft geen garantie gericht aan Medicus en daaruit blijkt geenszins dat Medtronic NL onder ongewijzigde voorwaarden een nieuwe distributieovereenkomst met Medicus zou aangaan. Uit die aanbevelingsbrief heeft zij dan ook niet het vertrouwen kunnen of mogen ontlenen dat dat het geval zou zijn. Reeds is overwogen dat niet is gebleken dat in strijd met artikel 8.2 Distributieovereenkomst de hoeveelheid afgegeven autorisaties per juli 2015 ineens drastisch is verlaagd zoals Medicus stelt. Het voorgaande biedt dan ook geen grond om aan te nemen dat Medtronic NL haar beleid ten opzichte van Medicus en de Kazachse markt na het aangaan van de (laatste) Distributieovereenkomst drastisch heeft gewijzigd, zoals Medicus stelt. Dat Medtronic NL Medicus daarover zou hebben moeten informeren en dat niet of onjuist zou hebben gedaan, is dan ook niet komen vast te staan. Van het ontbreken van wilsovereenstemming aan de zijde van Medicus bij het aangaan van de Distributieovereenkomst is dan ook geen sprake.

Voor zover al sprake zou zijn van gewijzigd beleid dat niet voldeed aan de verwachting van Medicus dat zij probleemloos autorisaties zou verkrijgen zoals zij stelt, betreft dat een omstandigheid die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet bekend was. Naar het oordeel van het hof betreft, voor zover kan komen vast te staan dat sprake is van dwaling, dit dwaling ten aanzien van een uitsluitend toekomstige omstandigheid.

Het beroep van Medicus op dwaling slaagt dan ook niet.

Verschuldigdheid facturen grond voor opzegging

Het hof komt samenvattend tot de slotsom dat Medicus niet bevoegdelijk haar betalingsverplichting mocht opschorten of verrekenen dan wel anderszins niet gehouden zou zijn voornoemde verplichtingen na te komen, zodat de verschuldigdheid van de openstaande facturen van Medtronic NL is komen vast te staan. Gelet op hetgeen het hof in 4.6.10. heeft overwogen, is betalingsonmacht op grond van artikel 13.2 Distributieovereenkomst een grond voor opzegging van de Distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang. Nu sprake is van tijdige opzegging van de Distributieovereenkomst door Medtronic NL welke voor het overige aan de vereisten van de Distributieovereenkomst voldoet, is niet komen vast te staan dat sprake is van een niet-rechtsgeldige opzegging. Dat Medtronic NL in strijd met de overeenkomst of de wet zou hebben gehandeld en deswege in schuldeisersverzuim verkeerde en op die grond de Distributieovereenkomst niet kon of mocht worden opgezegd, is niet gebleken. Evenmin is komen vast te staan dat die opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dan wel dat de redelijkheid en billijkheid met zich zouden brengen dat aan Medicus een beëindigingsvergoeding verschuldigd is of Medicus als gevolg van die (tussentijdse) opzegging anderszins door Medtronic NL zou dienen te worden gecompenseerd.

Gelet op het voorgaande falen de grieven van Medicus en bieden de in hoger beroep nieuw aangevoerde verweren (overmacht en dwaling) Medicus geen soelaas. Medicus heeft geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Het vonnis van 27 februari 2019 wordt bekrachtigd.