3.10 Conclusie

Documentgegevens:

Dr. R.N.F. Zuidgeest, datum 20-11-2008

Datum: 20-11-2008
Auteur: Dr. R.N.F. Zuidgeest
JCDI: JCDI:ADS605440:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Algemeen
Fiscaal ondernemingsrecht (V)
Belastingrecht algemeen / Algemeen

In dit hoofdstuk zijn verbondenheidsbegrippen in het ondernemingsrecht geanalyseerd, met het doel te onderzoeken welke aangrijpingspunten hierin kunnen worden gevonden voor de definitie van verbondenheid tussen lichamen en tussen lichamen en natuurlijke personen. Onderstaande schema’s bevat een overzicht van de geanalyseerde begrippen. Per begrip is de wettelijke omschrijving summier vermeld, alsmede de functie. Hierbij staat de afkorting ‘F’ voor: facilitaire functie. Met ‘V’ is bedoeld: vereenzelvigingsfunctie. Voorts duidt ‘Ob’ op: obligatoire functie. Met ‘O’ is ten slotte bedoeld: operationaliseringsfunctie.

Verbondenheid tussen lichamen

Begrip	Criteria	Verbondenheidstype	Functie
‘Groep’ in de zin van art. 2:24b BW	Economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden	Organisatorische verbondenheid en economische verbondenheid	F en Ob
‘Dochtermaatschappij’ in de zin van art. 2:24a BW	Bezit van meer dan 50% van de stemrechten of benoemingsrechten	Financiële verbondenheid	Ob, V en O
‘Deelneming’ in de zin van art. 2:24c BW	Kapitaalsverschaffing aan een rechtspersoon teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid;	Economische verbondenheid en financiële verbondenheid	Ob en O
‘Afhankelijke maatschappij’ in de zin van art. 2:262 (152) onderdeel a BW	Bezit van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal	Financiële verbondenheid	Ob en V
‘Dochtermaatschappij’ in de zin van art. 2:263 (153) lid 3 onderdeel a BW	Bezit van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal	Financiële verbondenheid	F
‘Joint venture’ in de zin van art. 2:263 (153) lid 3 onderdeel d BW	Deelname voor ten minste 50% van het geplaatste kapitaal volgens een onderlinge regeling tot samenwerking	Financiële verbondenheid en organisatorische verbondenheid	F
‘Eenmans-BV’ in de zin van art. 2:265a (155a) lid 1 onderdeel a BW	Verschaffing van het gehele geplaatste kapitaal door één natuurlijke persoon, of door twee of meer natuurlijke personen volgens een onderlinge regeling tot samenwerking	Financiële verbondenheid en organisatorische verbondenheid	F
‘Nauw verbonden’ rechtspersoon in de zin van art. 2:351 lid 2 BW	Nauw verbonden	Nauw verbonbden	Ob en O
‘Verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen’ in de zin van ‘best practice’- bepalingen I3.1 en I3.2 van de Tabaksblat Code	Bezit van ten minste 10% van de aandelen	Financiële verbondenheid	Ob en V
‘In een groep verbonden ondernemingen’ in de zin van art. 3 lid 2 WOR	Naar de rechtsvorm zelfstandige ondernemers die onderworpen zijn aan een gemeenschappelijke leiding dan wel een van hen die leiding over de andere uitoefent of kan uitoefenen	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Communautaire groep’ in de zin van art. 1 lid 1 onderdeel d WEOR	Geheel van ondernemingen bestaande uit een moederonderneming en de ondernemingen waarover zij de zeggenschap uitoefent	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Moederonderneming’ in art. 2 lid 1 WEOR	Onderneming die binnen een communautaire groep een overheersende zeggenschap kan uitoefenen op een andere onderneming; Wettelijk vermoeden bij bezit van meer dan 50% van de stemrechten of benoemingsrechten of meer dan 50% van het geplaatste kapitaal	Organisatorische verbondenheid en financiële verbondenheid	Ob en O
‘Samenstel van ondernemingen’ in de zin van art. 1 lid 1 onderdeel c Fusiegedragsregels 2000	Twee of meer ondernemingen die in stand worden gehouden door dezelfde ondernemer, door twee of meer ondernemers die een ‘groep’ vormen in de zin van art. 2:24b BW, of door twee of meer ondernemers op basis van een onderlinge regeling tot samenwerking	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Concentratie’ in de zin van art. 3 lid 1 Concentratieverordening en art. 27 Mw	Twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren, of verkrijgen rechtstreeks of middellijk zeggenschap over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen’ in de zin van art. 43, lid 1 onder 4° tot en met 6° Fw	Bezit van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal, of de functie van bestuurder	Financiële verbondenheid en organisatorische verbondenheid	Ob en V
‘Moedermaatschappij’ in de zin van art. 1:1 Wft	Rechtspersoon die een of meer dochtermaatschappijen heeft als bedoeld in art. 2:24a BW	Financiële verbondenheid	Ob en O
‘Moederonderneming’ in de zin van art. 1.1 Wft	Bezit van meer dan 50% van de stemrechten of benoemingsrechten, of uitoefening van overheersende invloed op een ‘dochteronderneming	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Nederlandse moederbeleggingsonderneming’ en ‘Nederlandse moederkredietinstelling’ in de zin van art. 1.1 Wft	In Nederland gevestigde beleggingsonderneming of kredietinstelling, die een beleggingsonderneming, kredietinstelling of financiële instelling als ‘dochteronderneming’ heeft, en die zelf geen ‘dochteronderneming’ is van een andere Nederlandse beleggingsonderneming, Nederlandse kredietinstelling of financiële holding met zetel in Nederland	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Nederlandse EU-moederbeleggingsonderneming’, ‘Nederlandse EU-moederkredietinstelling’ en ‘Nederlandse financiële EUmoederholding’ in de zin van art. 1.1 Wft	In Nederland gevestigde financiële onderneming die zelf geen ‘dochteronderneming’ is van een beleggingsonderneming, kredietinstelling of van een financiële holding met zetel in een lidstaat	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Nederlandse EU-moederbeleggingsonderneming’, ‘Nederlandse EU-moederkredietinstelling’ en ‘Nederlandse financiële EUmoederholding’ in de zin van art. 1.1 Wft	In Nederland gevestigde financiële holding die zelf geen ‘dochteronderneming’ is van een Nederlandse beleggingsonderneming of Nederlandse kredietinstelling of van een financiële holding met zetel in Nederland	Organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Deelneming’ in de zin van art. 3:268 lid 1 onderdeel b Wft	Deelneming in een rechtspersoon in de zin van art. 2:24c BW, of het bezit van 20% van het geplaatste kapitaal of de stemrechten in een onderneming	Economische verbondenheid en financiële verbondenheid	Ob en O
‘Deelnemende onderneming’ in de zin van art. 3:268 lid 1 onderdeel a Wft	‘Moederonderneming’, een onderneming die een ‘deelneming’ bezit, of een onderneming die met een andere onderneming verbonden is door het feit dat zij daarover de centrale leiding uitoefent krachtens een overeenkomst of een statutaire bepaling, of door het feit dat de bestuurs-, leidinggevende, of toezichthoudende organen in meerderheid bestaan uit dezelfde personen	Financiële verbondenheid en organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Verbonden onderneming’ in de zin van art. 3:268 lid 1 onderdeel i Wft	‘Dochteronderneming’, een andere onderneming waarin een ‘deelneming’ bestaat, of een onderneming die met een andere onderneming verbonden is door een door die andere onderneming uitgeoefende centrale leiding krachtens een door deze ondernemingen gesloten overeenkomst of een bepaling in de statuten van een of meer van deze ondernemingen, of door het feit dat de bestuurs-, leidinggevende, of toezichthoudende organen in meerderheid bestaan uit dezelfde personen	Financiële verbondenheid en organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Financieel conglomeraat’ in de zin van art. 3:290 Wft	Groep met aan het hoofd een ‘moederonderneming’ of een houder van een ‘deelneming’ in de financiële marktsector, of een onderneming die met een andere onderneming is verbonden door een centrale leiding of door het feit dat de bestuurs-, leidinggevende, of toezichthoudende organen in meerderheid bestaan uit dezelfde personen	Financiële verbondenheid en organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Groep’ in de zin van art. 3:290 Wft	Geheel van een ‘moederonderneming’, een ‘dochteronderneming’, andere ondernemingen waarin één van hen een ‘deelneming’ heeft, en ondernemingen die met hen zijn verbonden door een centrale leiding op basis van een overeenkomst of statutaire bepaling, dan wel door het feit dat de bestuurs-, leidinggevende, of toezichthoudende organen van deze ondernemingen in meerderheid bestaan uit dezelfde personen	Financiële verbondenheid en organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Gekwalificeerde deelneming’ in de zin van art. 1:1 Wft	Belang van ten minste 10% van het geplaatste kapitaal van een onderneming, of de mogelijkheid om ten minste 10% van de stemrechten of zeggenschap in een onderneming uit te oefenen	Financiële verbondenheid en organisatorische verbondenheid	Ob en O
‘Substantiële deelneming’ in de zin van art. 5:33 lid 1 onderdeel c Wft	Bezit van ten minste 5% van het kapitaal of 5% van de stemrechten	Financiële verbondenheid	Ob en O
‘Gekwalificeerde deelneming’ in de zin van art. 1:1 Wft	Belang van ten minste 10% van het geplaatste kapitaal van een onderneming, of de mogelijkheid om ten minste 10% van de stemrechten of zeggenschap in een onderneming uit te oefenen	Financiële verbondenheid	Ob en O
‘Gelieerde uitgevende instelling’ in de zin van art. 5:48 lid 2 Wft	Andere uitgevende instelling waarmee de uitgevende instelling in een ‘groep’ is verbonden, waarin deze een ‘deelneming’ heeft, of die rechtstreeks of middellijk meer dan 25% van het kapitaal van de uitgevende instelling verschaft	Organisatorische verbondenheid en financiële verbondenheid	Ob en O
‘Nauw gelieerde’ rechtspersonen of personenvennootschappen in de zin van art. 5:60 lid 1 onderdeel d Wft jo. art. 5 Besluit marktmisbruik Wft	Rechtspersonen of personenvennootschappen waarvan de leiding, zeggenschap of economische belangen berusten bij een bestuurder of commissaris, of bij de hiervoor genoemde personen die hiermee ‘nauw gelieerd’ zijn	Organisatorische verbondenheid en economische verbondenheid	V
Verbonden rechtspersonen in de zin van het Besluit openbare biedingen Wft	Rechtspersonen waarin de zeggenschap berust bij de bestuurders en commissarissen of bij de met hen verbonden personen	Organisatorische verbondenheid	V
‘Overwegende zeggenschap’ in de zin van art. 1:1 Wft	Het kunnen uitoefenen van 30% van de stemrechten in de ava van een NV	Financiële verbondenheid	Ob en O
‘Personen waarmee in onderling overleg wordt gehandeld’ in de zin van art. 1:1 Wft	Natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen waarmee wordt samengewerkt op grond van een overeenkomst met als doel het verwerven van overwegende zeggenschap in een NV of het dwarsbomen van een aangekondigd openbaar bod	Organisatorische verbondenheid	V

Verbondenheid tussen natuurlijke personen

Begrip	Criteria	Functie
Verbonden personen in de zin van art. 2:12 BW	Echtgenoot, geregistreerde partner en bloedverwanten in de rechte lijn	V
Verbonden personen in de zin van art. 2:265a (155a) lid 2 BW	Echtgenoot, geregistreerde partner en bloedverwanten in de rechte lijn	V
Verbonden personen in de zin van ‘best practice’-bepalingen I3.1 en I3.2 van de Tabaksblat Code	Echtgenoot, geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad	V
Verbonden personen in de zin van art. 43 lid 1 onder 4° tot en met 6° Fw	Echtgenoot, pleegkind en bloed- of aanverwanten tot in de derde graad	V
‘Nauw gelieerde’ personen in de zin van art. 5:60 lid 1 onderdeel d Wft jo. art. 5 Besluit marktmisbruik Wft	Echtgenoten, geregistreerde partners of levensgezellen, kinderen en andere bloed- of aanverwanten	V
Verbonden personen in de zin van het Besluit openbare biedingen Wft	Echtgenoten, geregistreerde partners en minderjarige kinderen	V

Geconcludeerd wordt dat ‘control’ ofwel zeggenschap in het ondernemingsrecht niet zozeer is gebaseerd op het bezit van een kapitaalbelang, maar dat het veeleer gaat om materieel-economische criteria gericht op feitelijke zeggenschap. Uit de literatuur over het concernrecht als afzonderlijk rechtsgebied blijkt dat ten aanzien van het ‘concern’ sprake moet zijn van een gemeenschappelijke, ‘centrale leiding’. Deze wordt niet ontleend aan een aandelenparticipatie, maar moet bijvoorbeeld blijken uit gezamenlijke doelstellingen en de centralisatie van bepaalde kernprocessen van een onderneming, zoals productie, research, marketing en financieel beheer. In wettelijke begrippen wordt uitgegaan van een overheersende invloed van de ene onderneming op de andere. Deze feitelijke zeggenschap duidt op het belang van organisatorische verbondenheid. In hoofdstuk 2 heb ik geconcludeerd dat in de bedrijfseconomie eveneens weinig belang wordt toegekend aan financiële verbondenheid. In zoverre sluit de omschrijving van verbondenheid in het ondernemingsrecht aan bij de bedrijfseconomie.

De ‘economische eenheid’ welke in de definitie van het begrip ‘groep’ van art. 2:24b BW is vereist, duidt ook op economische verbondenheid als relevant criterium. Dat geldt eveneens voor de term ‘duurzaam verbonden ten dienste van de eigen werkzaamheden’ in de omschrijving van het begrip ‘deelneming’ in de zin van art. 2:24c BW. In de literatuur over het concernrecht wordt overigens nauwelijks aandacht besteed aan economische verbondenheid. Er lijkt te worden verondersteld dat economische verbondenheid voortvloeit uit organisatorische verbondenheid.

Ten aanzien van de meeste verbondenheidsbegrippen in het ondernemingsrecht acht ik het materieel-economische karakter van de criteria verklaarbaar op basis van de achtergrond van de desbetreffende regelingen. Dat geldt bijvoorbeeld voor de begrippen in de Wft, die op basis van de terminologie van Bartman en Dorresteijn (2006) een obligatoire functie hebben en meer specifiek een operationaliseringsfunctie. Dat wil zeggen, dat deze begrippen er vanwege het toezicht van DNB en de AFM op zijn gericht een zo volledig en reëel mogelijk inzicht te verschaffen in de financieel-economische situatie van een concernonderneming. Dit toezicht moet plaatsvinden ongeacht de rechtsvorm van ondernemingen. Voor zover hierbij de relatie met gelieerde ondernemingen een rol speelt, zal men geïnteresseerd zijn in feitelijke verbondenheid en niet in schijnbare verbondenheid op basis van bijvoorbeeld een kapitaalbelang. Deze feitelijke verbondenheid kan beter tot uitdrukking worden gebracht met materieel-economische criteria. Dezelfde redenering kan worden gevolgd bij de verklaring van het gebruik van materieel-economische criteria in het medezeggenschapsrecht. Werknemersmedezeggenschap kan niet goed tot haar recht komen zonder inzicht in de feitelijke concernsituatie. Dit geldt ook ten aanzien van het begrip ‘concentratie’ in het mededingingsrecht, en voor het begrip ‘groep’ in art. 2:24b BW dat met name een rol vervult in het jaarrekeningenrecht. Op de functie van dit groepsbegrip, en die van de begrippen ‘dochtermaatschappij’ en ‘deelneming’, wordt nader ingegaan in hoofdstuk 4.

Overigens kent het ondernemingsrecht ook begrippen waarin de aanwezigheid van zeggenschap wordt beoordeeld op basis van formeel-juridische criteria. Het gaat dan bijvoorbeeld om het kunnen uitoefenen van meer dan de helft van de stemrechten, het benoemen of ontslaan van meer dan de helft van de ondernemingsleiding, of het verschaffen van meer dan de helft van het kapitaal. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de begrippen ‘dochtermaatschappij’, ‘deelneming’ en de ‘afhankelijke maatschappij’, ‘joint venture’ en de eenmans-BV in de structuurregeling. Naar mijn mening duiden deze begrippen niet zozeer op organisatorische verbondenheid. In elk geval gaat het niet om rechtstreekse beïnvloeding van het ondernemingsbeleid. Er kan slechts op indirecte wijze invloed worden uitgeoefend, omdat het gaat om de zeggenschap in de ava. Zeggenschap in de ava kan organisatorische verbondenheid wel ondersteunen, maar zij vormt geen garantie voor de aanwezigheid daarvan. Of in de ava effectief zeggenschap kan worden uitgeoefend, hangt ook af van het ‘aandeelhoudersactivisme’ c.q. het ‘aandeelhoudersabsenteïsme’.1 Indien aandeelhouders niet komen opdagen, kan ook met een klein aandelenpakket doorslaggevende zeggenschap in de ava worden uitgeoefend. Van organisatorische verbondenheid zal dan geen sprake zijn. Ik beschouw de genoemde begrippen daarom vooral als een uiting van financiele verbondenheid.

Het gebruik van formeel-juridische criteria kan ik niet in alle gevallen verklaren vanuit de functie van deze begrippen. Voor de ‘afhankelijke maatschappij’, ‘joint venture’ en de eenmans-BV gelden bijvoorbeeld vrijstellingen c.q. verlichtingen van het structuurregime; zij hebben in dit opzicht een facilitaire functie. Hoewel zij daarom niet zijn gericht op het verschaffen van inzicht in de concernsituatie, komt het mij voor dat materieel-economische criteria toch zouden passen om te voorkomen dat de faciliteiten onbedoeld worden benut. Bovendien heeft het begrip ‘afhankelijke maatschappij’ ook een vereenzelvigingsfunctie. Om recht te doen aan deze vereenzelviging, lijkt mij nodig dat entiteiten waarin een belang van minder dan 50% wordt gehouden, maar waarin een moedermaatschappij wel feitelijk het beleid bepaalt, ook als ‘afhankelijke maatschappij’ worden beschouwd.2 In de verbondenheidsbegrippen in ‘best practice’-bepalingen I3.1 en I3.2 van de Tabaksblat Code en art. 43 lid 1, onder 4° tot en met 6° Fw is eveneens een formeel-juridisch criterium in de vorm van een aandelenbelang gehanteerd. Deze begrippen hebben een vereenzelvigingsfunctie, dat wil zeggen, dat de gedragingen van de verbonden rechtspersonen en natuurlijke personen aan de vennootschap worden toegerekend. Naar mijn mening zou deze functie ook gediend kunnen zijn met het gebruik van materieel-economische criteria. Ik houd het er dan ook op dat in deze regelingen vooral uit praktische overwegingen is gekozen voor een eenvoudig formeel-juridisch criterium, in plaats van de meer zuivere, materieel-economische maatstaf van feitelijke zeggenschap.

In het ondernemingsrecht kunnen ook enkele aangrijpingspunten worden gevonden voor de definitie van verbondenheid tussen natuurlijke personen. In de verschillende regelingen geldt echter telkens een andere kring van verbonden personen. Een zeer beperkte invulling kan worden gevonden in art. 2:12 BW ten aanzien van de ontzegging van stemrecht aan een aandeelhouder, waarbij uitsluitend de echtgenoot en bloedverwanten in de rechte lijn als verbonden personen worden aangemerkt. Daarentegen kent art. 5:60 Wft jo. art. 5 Besluit marktmisbruik Wft een ruime kring van personen die ‘nauw gelieerd’ zijn met bestuurders of commissarissen. Hiertoe worden onder meer echtgenoten, geregistreerde partners of levensgezellen, andere personen die op daarmee vergelijkbare wijze samenleven, kinderen en andere bloed- of aanverwanten gerekend. De verschillende begrippen ‘verbonden persoon’ hebben elk ook een vereenzelvigingsfunctie, op grond waarvan hun gedrag of hun aandelenbezit wordt toegerekend aan de betrokken natuurlijke persoon.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Overigens zal dit ‘aandeelhoudersabsenteïsme’ bij familie-BV’s waarschijnlijk niet in dezelfde mate aan de orde zijn als bij beurs-NV’s.

De reden dat is gekozen voor een formeel-juridisch criterium is ook een andere, zo beschrijven Bartman en Dorresteijn (2006), namelijk het voorkomen van onzekerheid over de toepasselijkheid van de structuurregeling.