Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-10-2022, nr. 200.308.761

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 2 februari 20221.tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

[appellant] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] herstel- en onderhoudswerkzaamheden aan het gazon van [appellant] zal verrichten. Uitgangspunt was dat [geïntimeerde] [appellant] gedurende het seizoen vijf keer zou bezoeken, voor het laatst in augustus, met indien nodig tussendoor kosteloos een extra bezoek. In de door [appellant] geaccepteerde offerte is opgenomen dat een perfecte donkergroene grasmat wordt gegarandeerd, als de klant zich houdt aan het opgegeven maai- en sproeischema. Volgens [appellant] is [geïntimeerde] tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst, omdat het gazon zich in slechte staat bevindt en hij geen vijfde werkbezoek heeft afgelegd. [appellant] heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en heeft in conventie bij de kantonrechter terugbetaling gevorderd van het door hem aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 2.432,10 en schadevergoeding vanwege het onnodig aanschaffen van een beregeningsinstallatie en gazonmaaier. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Volgens hem heeft [appellant] zich niet aan de gegeven sproeiadviezen gehouden en is er wel een vijfde werkbezoek afgelegd. [geïntimeerde] heeft in reconventie betaling van € 1.530,65 gevorderd voor nog onbetaald gelaten werkzaamheden.

De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. In reconventie is [appellant] veroordeeld tot betaling van € 302,50 en de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat [geïntimeerde] alsnog wordt veroordeeld tot terugbetaling van het door [appellant] aan hem betaalde bedrag (de schadevergoedingsvordering is in hoger beroep niet langer aan de orde) en dat de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen.

Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend. Uit artikel 139 Rv volgt dat de vordering moet worden toegewezen, tenzij deze de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv geldt de regeling over verstekverlening ook in hoger beroep. Hoewel artikel 139 Rv ook in hoger beroep van toepassing is, is de werking daarvan niet steeds dezelfde als in eerste aanleg. Om te beginnen moet de appelrechter door beoordeling van de daartoe aangevoerde grieven nagaan of de appellant met succes opkomt tegen de in eerste aanleg gedane uitspraak. Is dat niet het geval, dan blijft die uitspraak in stand, ook indien een geïntimeerde niet is verschenen. Indien een of meer grieven slagen in een geval waarin een in hoger beroep niet verschenen geïntimeerde in eerste aanleg gedaagde was en in die instantie wel is verschenen, dient de appelrechter op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het door die geïntimeerde in eerste aanleg gevoerde verweer in zijn beoordeling te betrekken.2.Het hof zal hierna oordelen dat het hoger beroep niet slaagt.

De geaccepteerde offerte houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “Hierbij sturen wij u een vrijblijvende offerte voor de werkzaamheden voor herstel en onderhoud en het verkrijgen van een mooi donkergroen gazon zonder mos- en onkruid voor 2021. (…) Belangrijk!!! U dient te beschikken over een goed werkende sproei installatie en een grasmachine met opvangbak, die beschikt over scherpe messen. (…) Als u zich houdt aan het door ons opgegeven maai- en sproeischema, garanderen wij u een perfecte donkergroene grasmat. (…) Mocht het nodig zijn om tussendoor een extra (6e) bezoek te moeten afleggen om het benodigde resultaat te behalen dan kost dit niets extra (service). (…) Wij denken niet in tijd, maar aan hoe u een mooie donkergroene grasmat krijgt zonder mos en onkruid.”3.Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, is het hof met [appellant] van oordeel dat hier niet sprake is van een inspanningsverbintenis, maar van een resultaatsverbintenis. [appellant] heeft de geaccepteerde offerte zo mogen begrijpen dat [geïntimeerde] zich daarin verbond tot het realiseren van een perfecte donkergroene grasmat zonder mos- en onkruid in 2021. In zoverre slagen de grieven van [appellant] . Aan de resultaatsverbintenis is wel de voorwaarde verbonden dat [appellant] zich houdt aan het opgegeven maai- en sproeischema. Aan die voorwaarde is door [appellant] niet voldaan, zodat het niet behalen van het toegezegde resultaat [geïntimeerde] niet kan worden tegengeworpen. Het hof licht dit toe.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de door kantonrechter als vaststaand aangenomen feiten, aangevuld met de hierna te noemen correspondentie tussen [appellant] en [geïntimeerde] :

 Op 8 maart 2021 legt [geïntimeerde] zijn eerste werkbezoek af. In een mail van diezelfde datum adviseert hij [appellant] al te beginnen met maaien. Sproeien hoeft volgens [geïntimeerde] nog niet. In een mail van 25 maart 2021 adviseert [geïntimeerde] aan [appellant] iedere sectie van het gazon drie keer per week één uur te sproeien, met de toevoeging dat regen geen reden is om het sproeien over te slaan.4.In reactie daarop schrijft [appellant] op 29 maart 2021 aan [geïntimeerde] dat de beregening die ochtend is ingesteld op drie keer per week om alle zones één uur te sproeien en dat hij daarmee vannacht gaat beginnen.5.

Het hof leidt hieruit af dat [appellant] niet onmiddellijk op 25 maart 2021 uitvoering heeft gegeven aan het sproeiadvies. Dat mocht wel van hem worden verwacht.

 In een e-mail van 7 april 2021 plaatst [appellant] vervolgens vraagtekens bij het gegeven sproeiadvies in verband met de kans op vorst aan de grond.6.Op 8 april 2021 legt [geïntimeerde] een tweede werkbezoek af. Na afloop van dit bezoek adviseert hij [appellant] opnieuw in een mail van die dag iedere sectie van het gazon drie keer per week één uur te sproeien onder de mededeling dat regen geen reden is om het sproeien over te slaan.7.Op 19 april 2021 mailt [appellant] aan [geïntimeerde] dat hij nog weinig verbetering ziet.8.In reactie daarop schrijft [geïntimeerde] diezelfde dag dat [appellant] meer geduld moet hebben en benadrukt hij nogmaals dat [appellant] goed moet blijven sproeien.9.Op 18 mei 2021 legt [geïntimeerde] een derde werkbezoek af. In zijn mail aan [appellant] van diezelfde datum schrijft hij ook dan dat iedere sectie van het gazon drie keer per week één uur moet worden gesproeid en dat regen geen reden is om sproeien over te slaan. Aanvullend adviseert hij om bij een temperatuur boven 25 graden op de dag zelf extra te sproeien: iedere sectie één uur om het gras te koelen. Daarop reageert [appellant] op 19 mei 2021 dat het sproeien drie keer per week een uur in iedere sectie in stand blijft.10.

 Op 25 mei 2021 schrijft [appellant] dat het resultaat nog behoorlijk te wensen overlaat en dat het wellicht aanbeveling verdient om eerder dan om de zes weken te komen om het toegezegde resultaat te behalen.11.Daarop stuurt [geïntimeerde] in een mail van 31 mei 2021 een aangepast sproeiadvies, omdat er in deze periode veel water verdampt. Het advies is om iedere sectie van het gazon vier keer per week één uur te sproeien, dat regen geen reden is om het sproeien over te slaan en dat op dagen met een temperatuur boven 25 graden extra moet worden gesproeid: ieder sectie één uur.12.Op 6 juni 2021 reageert [appellant] dat hij het sproeiadvies niet heeft kunnen opvolgen, omdat hij net terug is uit Zeeland en dat hij denkt dat extra sproeien nog niet direct nodig is en dat drie keer per week voorlopig voldoende is, gezien de hoosbuien die hij de afgelopen dagen over zich heen heeft gehad.13.

Het hof stelt vast dat [appellant] derhalve ook het aangepaste sproeiadvies van 31 mei 2021 niet onmiddellijk heeft uitgevoerd en vanwege de regen ook geen aanleiding zag daaraan uitvoering te geven, in weerwil van de herhaaldelijk door [geïntimeerde] gedane mededeling dat regen geen reden is om niet te sproeien. Dat [appellant] vanwege zijn aan [geïntimeerde] bekende afwezigheid pas op een later moment kennis heeft genomen van het aangepaste sproeiadvies, zoals hij stelt, is een omstandigheid die voor zijn risico komt: [appellant] had [geïntimeerde] dan maar moeten opgeven hoe hij vlot te bereiken was.

 In dezelfde mail van 6 juni 2021 complimenteert [appellant] [geïntimeerde] met het behaalde resultaat, maar wijst hij erop dat de behandeling van de zogenaamde straatgrasplekken met bestrijdingsmiddelen conform [geïntimeerde] instructies heeft geleid tot een flink aantal grote gele plekken die nog niet bijtrekken. Dat is voor [geïntimeerde] aanleiding kosteloos een extra werkbezoek toe te zeggen.14.Na een werkbezoek op 7 juni 2021 constateert hij in zijn mail van die datum dat het gazon niet sappig genoeg is en dat [appellant] zijn uiterste best moet doen om een goede waterbalans in het gazon te krijgen. Hij adviseert [appellant] om iedere sectie van het gazon vier keer per week een uur te sproeien, ook als het gaat regenen en om extra te sproeien op elke dag met een temperatuur hoger dan 25 graden.15.Op 8 juni 2021 schrijft [appellant] dat hij na het bezoek die avond handmatig de cruciale zones heeft gesproeid en zich ‘vandaag’ in de beregeningsinstallatie heeft verdiept en deze heeft ingesteld om eens in de twee dagen te sproeien, zodat hij rustig weer een week naar zijn schip kon.16.

Het hof constateert dat [appellant] het sproeiadvies opnieuw niet heeft opgevolgd door alleen de cruciale zones extra te besproeien en de instelling van de beregeningsinstallatie zodanig in te stellen dat om de andere dag, dus eens in de twee dagen, wordt gesproeid, in plaats van vier keer per week te sproeien.

 [geïntimeerde] reageert op 9 juni 2021 dat er bij het laatste bezoek al te weinig waterbasis in het gazon zat en dat er met dit schema, eens in de 2 dagen sproeien, meer water verdampt dan er wordt ingebracht, waardoor het gazon verder uitdroogt en gele plekken gaat geven. Hij adviseert [appellant] de beregeningsinstallatie dagelijks anderhalf uur per sectie te laten draaien als hij een weekje weggaat.17.Op 30 juni 2021 legt hij opnieuw een werkbezoek af. Op die datum geeft hij weer het advies om het hele gazon dagelijks anderhalf uur te sproeien in de periode dat [appellant] naar zijn boot gaat. Het normale sproeiadvies is opnieuw iedere sectie vier keer per week een uur, ook bij regen, en het hele gazon een uur extra sproeien op elke dag met een temperatuur boven 25 graden.18.Op 7 juli 2021 doet [appellant] via Whatsapp zijn beklag over bruine plekken in het gazon, die naar hij denkt te maken hebben met de - te zware? - onkruidbestrijding en zegt hij nu dagelijks te hebben gesproeid, iedere zone gedurende minimaal één tot anderhalf uur, ongeacht regen. Hij schrijft dat dit niet is wat hij mag verwachten bijna aan het einde van de werkzaamheden en dat hij de betaling van de nota van [geïntimeerde] opschort.19.Daarop reageert [geïntimeerde] diezelfde dag per e-mail dat [appellant] na zijn laatste bezoek niet voldoende heeft gesproeid, waardoor verbranding door meststoffen heeft plaatsgevonden, dat er bij ieder bezoek te weinig waterbasis in het gazon zat, dat dit ook bij elk werkbezoek is meegedeeld en dat hij de bruine plekken al had voorspeld. [geïntimeerde] herhaalt dat [appellant] geen rekening moet houden met regen, het sproeischema moet volgen en dat de bruine verbrandingsplekken dan na enkele weken vanzelf verdwijnen.20.Op 8 juli 2021 schrijft [appellant] dat hij alle sproeiadviezen steeds strikt en letterlijk heeft opgevolgd en herhaalt hij dat hij sinds 30 juni 2021 elke dag sproeit. In de door hem in dat verband gegeven opsomming van werkbezoeken en adviezen wordt het advies van 25 maart 2021 niet genoemd. [appellant] kondigt verder aan op vrijdag 9 juli 2021 naar zijn schip te gaan.21.Op 24 juli 2021, na terugkeer van twee weken zeilvakantie, schrijft [appellant] dat de beregeninginstallatie het tijdens zijn vakantie in een periode van uitzonderlijke droogte heeft begeven en dat zijn gazon in erbarmelijke staat is.22.Op 26 juli 2021 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] dat het gazon er nog erger uitziet dan toen [geïntimeerde] begon en dat hij benieuwd is of het beloofde eindresultaat nog tijdig kan worden bereikt.23.Van de kant van [geïntimeerde] komt tot 20 augustus 2021 geen reactie meer.24.

Het hof stelt vast dat [appellant] de sproeiadviezen in deze laatste periode wel heeft willen opvolgen, maar dat daaraan door een omstandigheid die voor zijn risico komt – het begeven van een door hem bij een derde aangeschafte beregeningsinstallatie – geen uitvoering is gegeven.

Gelet op het voorgaande volgt uit de e-mails van [appellant] dat hij de door [geïntimeerde] gegeven sproeiadviezen meerdere keren niet of onvoldoende heeft opgevolgd, zoals door [geïntimeerde] is gesteld. Tegen deze achtergrond ziet het hof geen aanleiding [appellant] toe te laten tot tegenbewijs op dit onderdeel. Daarmee is de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] zich tot het resultaat heeft verbonden, niet vervuld, zodat het niet realiseren van een perfecte donkergroene grasmat zonder mos- en onkruid in 2021 niet kan worden aangemerkt als een tekortkoming van [geïntimeerde] . Als gevolg van een voor risico van [appellant] komende omstandigheid – het uitvallen van de beregeningsinstallatie – zag het gazon er eind juli 2021 erger uit dan toen [geïntimeerde] aan zijn werkzaamheden begon. Bij die stand van zaken kan ook in het midden blijven of de bruine/gele plekken in het gazon, waarover door [appellant] vanaf begin juni wordt geklaagd, zijn ontstaan doordat hij zich niet aan de sproeiadviezen heeft gehouden of door te zware bespuiting of overbemesting, zoals [appellant] onder overlegging van een verklaring van een gazonspecialist25.(die zijn bevindingen overigens uitsluitend op foto’s baseert) stelt. Daar komt bij dat als de bruine/gele plekken door te zware bespuiting of overbemesting zijn ontstaan, deze geen kans hebben gehad om te herstellen door het niet opvolgen van de sproeiadviezen. Aan het bewijsaanbod van [appellant] dat op de oorzaak van de plekken betrekking heeft, komt het hof dan ook niet toe.

[appellant] stelt verder dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis doordat hij heeft nagelaten in overeenstemming met de geaccepteerde offerte een vijfde werkbezoek af te leggen. [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter tot zijn verweer aangevoerd dat hij [appellant] op 8 maart 2021, 8 april 2021, 18 mei 2021, 7 juni 2021 en 30 juni 2021 en dus vijf keer heeft bezocht. In de offerte is voorzien in de mogelijkheid van een extra tussentijds werkbezoek, als dit nodig is om het resultaat te behalen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het bezoek van 7 juni 2021 als een dergelijk extra werkbezoek moet worden aangemerkt. Dat volgt al uit de e-mail van [geïntimeerde] van 6 juni 2021, waarin hij dit bezoek aankondigt en het heeft over een ‘extra werkbezoek kosteloos’.26.Dat betekent dat [geïntimeerde] slechts vier reguliere werkbezoeken heeft afgelegd. Het overeengekomen vijfde werkbezoek had, zo volgt uit de offerte, in augustus moeten plaatsvinden. Dat laatste werkbezoek heeft [geïntimeerde] niet afgelegd. De vraag is of [geïntimeerde] daarin is tekortgeschoten.

Bij de kantonrechter heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat hij dit laatste werkbezoek geheel conform de overeenkomst had kunnen afleggen als [appellant] normaal was blijven communiceren, de sproeiadviezen goed had opgevolgd en niet de betaling van de nota voor het werkbezoek van 30 juni 2021 had opgeschort. Naar het oordeel van het hof kan de toon van de communicatie van [appellant] (‘gelul’), waarvoor hij zich daags erna heeft verontschuldigd, niet rechtvaardigen dat [geïntimeerde] geen laatste werkbezoek in augustus heeft afgelegd. Dat ligt anders waar het de opschorting van de betaling (in samenhang met het niet opvolgen van de sproeiadviezen) betreft. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat [appellant] in de gegeven omstandigheden niet tot opschorting mocht overgaan en als verweer aanvoert dat hij gelet op de ongeoorloofde opschorting geen werkbezoek hoefde af te leggen en zich dus niet aan een tekortkoming schuldig heeft gemaakt. Dat verweer slaagt.

De betaling van de factuur van 30 juni 2021 diende binnen 14 dagen na de factuurdatum plaats te vinden.27.Op 7 juli 2021 heeft [appellant] de betaling daarvan opgeschort, gezien de staat van het gazon op dat moment (bruine/gele plekken op de plaatsen waar straatgras was bestreden).28.

Een vereiste voor opschorting is dat een opeisbare verbintenis door de wederpartij niet wordt nagekomen. Daarvan was op 7 juli 2021 geen sprake. Volgens de kantonrechter heeft [geïntimeerde] zich in de daaraan voorafgaande periode steeds voldoende ingespannen om het gazon te herstellen. Ook het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] tot dan steeds zijn verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen. [geïntimeerde] heeft de vier overeengekomen werkbezoeken en een tussentijds extra werkbezoek afgelegd en op die dagen de werkzaamheden conform de opdracht uitgevoerd. Ook heeft hij voor [appellant] adviezen voor sproeien en maaien opgesteld. Tussentijds is door [appellant] te kennen gegeven dat de staat van het gazon verbeterde. Hij schrijft op 6 juni 2021: “Ik wil u complimenteren met het tot dusverre behaalde resultaat. Er zit nog behoorlijk wat onkruid in, maar het is stukken beter dan het oorspronkelijk was.”29.De bruine/gele plekken zijn ontstaan op plaatsen waar straatgras moest worden bestreden, waarna graszaad werd bijgezaaid. [geïntimeerde] heeft daarvoor als verklaring gegeven dat [appellant] te weinig heeft gesproeid, waardoor er verbranding van meststoffen is opgetreden.30.Volgens [appellant] is sprake geweest van overbemesting of is een te hoge dosering bestrijdingsmiddel geadviseerd.31.De bestrijding van het straatgras was een tussenstap naar het bereiken van het toegezegde resultaat, een ‘mooi donkergroen gazon zonder mos- en onkruid´. Nog daargelaten dat [appellant] in de periode tot 7 juli 2021 al herhaaldelijk niet aan de sproeiadviezen had voldaan en de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] zich tot dit resultaat had verbonden niet was vervuld, behoefde dat resultaat op het moment van opschorting ook nog niet te zijn bereikt. De aanwezigheid van bruine/gele plekken in het gazon rechtvaardigt daarom – ongeacht de oorzaak daarvan – niet de conclusie dat [geïntimeerde] op dat moment in zijn verplichtingen was tekortgeschoten. Evenmin was er aanleiding te vrezen dat hij zijn verplichtingen niet zou nakomen. Gesteld noch gebleken is dat niet was te verwachten dat de bruine/gele plekken zouden wegtrekken als de sproeiadviezen zouden worden opgevolgd en de overeenkomst zou worden uitgediend.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] de betaling van de nota van 30 juni 2021 ten onrechte heeft opgeschort, waarmee hij van rechtswege in verzuim is. Van een tekortkoming van [geïntimeerde] , doordat hij vervolgens geen laatste werkbezoek heeft afgelegd, is dan geen sprake. Hij heeft op zijn beurt de nakoming van zijn verplichtingen kunnen opschorten. Dat staat aan het beroep in rechte op de buitengerechtelijke ontbinding door [appellant] in de weg.

Omdat het hof van oordeel is dat geen sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] , hoeft het hof niet toe te komen aan de grief van [appellant] , dat de kantonrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat de tekortkoming (het niet afleggen van het laatste werkbezoek) niet de gehele ontbinding rechtvaardigt. Tegen die achtergrond ten overvloede, overweegt het hof dat het verweer van [geïntimeerde] , dat geen sprake is van een tekortkoming, door [appellant] zo moest worden begrepen dat daarin subsidiair besloten ligt dat de tekortkoming gezien haar geringe betekenis niet de gehele ontbinding rechtvaardigt.32.Dat was voor [appellant] ook voldoende kenbaar. [geïntimeerde] plaatst het niet afleggen van het laatste werkbezoek in het perspectief van enerzijds de wél verrichte werkzaamheden en het positieve resultaat dat daarmee werd bereikt en anderzijds de omstandigheid dat [appellant] de sproeiadviezen onvoldoende opvolgde en dat de uiteindelijk erbarmelijke staat van het gazon het gevolg is van het niet functioneren van de beregeningsinstallatie van [appellant] . Daarin klinkt door dat het niet afleggen van het laatste werkbezoek onder de streep van geringe betekenis is. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat het niet afleggen van het laatste werkbezoek (nog daargelaten dat het hof dit niet als een tekortkoming aanmerkt) vanwege haar geringe betekenis niet de ontbinding van de gehele overeenkomst rechtvaardigt en dat [appellant] geen aanspraak kan maken op terugbetaling van de betalingen die zijn gedaan voor de eerste drie werkbezoeken en dat hij ook de factuur voor het vierde werkbezoek moet betalen.

Slotsom is dat het hof het oordeel van de kantonrechter in conventie en in reconventie, waaronder de proceskostenveroordeling, in stand zal laten. De restitutievordering zal worden afgewezen. Nu [appellant] in appel in het ongelijk wordt gesteld en [geïntimeerde] daar niet is verschenen, blijft een proceskostenveroordeling in hoger beroep achterwege.

Het hof:

1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 2 februari 2022;

2. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P.H. van Driel van Wageningen, G.D. Hoekstra en A.W. Steeg, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022.