Hof Amsterdam, 11-04-2013, nr. 200.087.317/04 OK

De Ondernemingskamer zal partijen hierna als volgt aanduiden:

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen in deze zaak van 29 september 2010, 7 februari 2011, 2 mei 2011, 28 juli 2011 en 4 juli 2012.

Bij de beschikking van 29 september 2010 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Königsberg en een aantal onmiddellijke voorzieningen getroffen.

Na deponering van het onderzoeksverslag heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Scherpenzeel Pensioen c.s. bij de beschikking van 28 juli 2011 op de voet van artikel 2:355 BW – voor zover hier van belang – Rohn Holding als bestuurder van Königsberg ontslagen, drs. H.C. van Eyck van Heslinga (hierna Van Eyck van Heslinga) tot bestuurder van Königsberg benoemd, vooralsnog voor de periode van een jaar, en bepaald dat één aandeel van Scherpenzeel Pensioen, één aandeel van Vloot en twee aandelen van Rohn Holding in Königsberg ten titel van beheer zijn overgedragen aan voormelde bestuurder, eveneens vooralsnog voor een periode van één jaar. Het door Rohn Holding c.s. tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij beschikking van 21 december 2012 verworpen.

Bij de beschikking van 4 juli 2012 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang –Königsberg ontbonden, mr. L.C.J.M. Spigt (hierna mr. Spigt) benoemd tot vereffenaar van Königsberg, bepaald, vooralsnog voor een periode van twee jaren, dat de aandelen die respectievelijk Scherpenzeel Pensioen, Vloot en Rohn Holding in Königsberg houden, met uitzondering van respectievelijk één door elk van hen gehouden aandeel, ten titel van beheer zijn overgedragen aan de vereffenaar, Van Eyck van Heslinga ontheven van haar taken als bestuurder en beheerder van aandelen en de overdracht van aandelen als bepaald in de beschikking van 28 juli 2011 beëindigd.

Scherpenzeel Pensioen c.s. hebben bij op 21 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, op de voet van artikel 2:356 BW

W.K. Scherpenzeel en J. van Vliet te benoemen tot vereffenaars van Königsberg;

te bepalen, vooralsnog voor een periode van twee jaren, dat de aandelen die Rohn Holding in Königsberg houdt, met uitzondering van één door haar gehouden aandeel, met onmiddellijke ingang ten titel van beheer zijn overgedragen aan deze vereffenaars;

te bepalen dat het salaris en de kosten van de vereffenaars ten laste komen van Königsberg en dat Königsberg voor betaling daarvan ten genoegen van de vereffenaars zekerheid dient te stellen;

althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in het belang van Königsberg geraden acht.

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikking van 28 juli 2011 onder 2.1 tot en met 2.21 en voegt daar het volgende aan toe.

Schidorf Königsberg GmbH (hierna Schidorf) - een Oostenrijkse vennootschap waarvan Königsberg alle aandelen houdt - is eigenaar van zes deels afgebouwde vakantiewoningen. Met instemming van mr. Spigt heeft Schidorf vier van deze woningen voor een bedrag van in totaal € 285.300 verkocht aan Roco B.V. (hierna: Roco), een vennootschap waarin W.K. Scherpenzeel en J. van Vliet ieder (indirect) de helft van de aandelen houden. De koopprijs is door Roco (nog) niet aan Schidorf betaald.

Bij brief van 11 december 2012 heeft mr. Spigt aan Scherpenzeel Pensioen c.s. en aan Rohn c.s. laten weten dat hij gelet op het bepaalde in artikel 2:23a lid 4 BW voornemens is aangifte tot faillietverklaring van Königsberg te doen.

Scherpenzeel Pensioen c.s. hebben aan hun verzoek kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. Het voornemen van mr. Spigt om het faillissement van Königsberg aan te vragen is onjuist omdat Scherpenzeel Pensioen c.s. feitelijk de enige schuldeisers van Königsberg zijn; de door Rohn Holding gepretendeerde vordering op Königsberg van ruim € 115.000 dient verrekend te worden met een vordering van Königsberg op Rohn (Holding) wegens bestuurders-aansprakelijkheid. Voorts zou een faillissement van Königsberg – praktisch gesproken – leiden tot het onaanvaardbare gevolg dat Rohn Holding naar rato van haar vordering zal meedelen in de activa van Königsberg en dat de vordering van Königsberg op Rohn Holding verloren zal gaan, aldus Scherpenzeel Pensioen c.s.

Rohn Holding c.s. hebben verweer gevoerd en mr. Spigt heeft een nadere toelichting gegeven.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 4 juli 2012 Königsberg ontbonden en mr. Spigt benoemd tot vereffenaar. De Ondernemingskamer vereffent niet zelf en de door haar benoemde vereffenaar verricht zijn taak in beginsel zelfstandig. Bezwaren tegen de wijze waarop de vereffenaar zijn taak uitoefent kunnen slechts leiden tot ontheffing van de vereffenaar uit zijn functie door de Ondernemingskamer indien de vereffenaar kennelijk onredelijk heeft gehandeld of – naar redelijkerwijs te verwachten is – zal handelden.

De opvatting van mr. Spigt dat hij als vereffenaar, gelet op het bepaalde in artikel 2:23a lid 4 BW, aangifte tot faillietverklaring van Königsberg dient te doen, althans dat daartoe termen zijn, is niet kennelijk onredelijk, in aanmerking genomen dat de schulden van Königsberg haar baten vermoedelijk zullen overtreffen en niet alle bekende schuldeisers instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. Daaraan doet niet af dat Rohn Holding degene is die niet instemt met voortzetting van de vereffening buiten faillissement en Scherpenzeel Pensioen c.s. de door Rohn Holding gestelde vordering op Königsberg betwisten, althans menen dat deze vordering zou moeten worden verrekend met een vordering van Königsberg op Rohn Holding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Het verzoek van Scherpenzeel Pensioen c.s. tot ontheffing van mr. Spigt als vereffenaar zal daarom worden afgewezen en de overige, daarmee samenhangende, verzoeken van Scherpenzeel Pensioen c.s. zijn evenmin toewijsbaar.

Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer het volgende.

Het standpunt van mr. Spigt dat hij niet bereid is mee te werken aan de door Scherpenzeel Pensioen c.s. beoogde verrekening van de koopprijs van de (vier) inmiddels aan Roco B.V. verkochte vakantiewoningen is niet kennelijk onredelijk. Die beoogde verrekening komt er feitelijk op neer dat de opbrengst van de verkoop van deze aan Schidorf toebehorende vakantiewoningen, zijnde € 285.300, aan Scherpenzeel Pensioen c.s. zal toekomen en in mindering zal strekken op de vorderingen van Scherpenzeel Pensioen c.s. op Königsberg. Scherpenzeel Pensioen c.s. hebben in dit verband een beroep gedaan op een in augustus 2008 door Schidorf aan Scherpenzeel Pensioen c.s. verleende volmacht (genoemd in de beschikking van 28 juli 2011 onder 2.11). Königsberg is bij deze volmacht evenwel geen partij, althans de volmacht is niet mede namens Königsberg ondertekend, zoals is gebleken uit de ter zitting getoonde kopie van deze volmacht. Onder deze omstandigheden en in aanmerking genomen dat Königsberg een vordering van ruim € 1,9 miljoen op Schidorf heeft, is het niet kennelijk onredelijk dat mr. Spigt er niet mee instemt dat de opbrengst van de verkoop van vermogensbestanddelen van de dochtervennootschap van Königsberg exclusief toekomt aan Scherpenzeel Pensioen c.s. Daaraan doet niet af dat de verkoopopbrengst van andere vermogensbestanddelen van Schidorf in het verleden feitelijk exclusief ten goede is gekomen van Rohn Holding en/of Rohn en dat Scherpenzeel Pensioen c.s. met een vordering van circa € 700.000 (verreweg) de grootste crediteuren van Königsberg zijn.

Evenmin is kennelijk onredelijk het standpunt van mr. Spigt dat hij onvoldoende heil ziet in het entameren van een procedure tot schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tegen Rohn Holding (en Rohn) zonder dat Königsberg beschikt over de daarvoor vereiste middelen en zonder dat een redelijk uitzicht bestaat op mogelijkheden om - indien toegewezen – die vordering ook daadwerkelijk te verhalen op Rohn Holding (en Rohn).

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de kosten van het geding te compenseren aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken van Scherpenzeel Pensioen c.s. af;

compenseert de kosten van het geding aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en E.R. Bunt en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 april 2013.