Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/8.6.1.1:8.6.1.1 Waardecriterium (quotum)

Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/8.6.1.1

8.6.1.1 Waardecriterium (quotum)

Documentgegevens:

mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020

Datum: 01-01-2020
Auteur: mr. A.M. Mennens
JCDI: JCDI:ADS192561:1
Vakgebied(en): Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

466. Art. 381 lid 7 Fw bepaalt dat een klasse schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd indien de vóórstemmers “ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht.” Dit criterium wijkt op verschillende punten af van de vereiste meerderheid die thans geldt ten aanzien van het surseance- en faillissementsakkoord.1Art. 145 en art. 268 lid 1 Fw vereisen (geparafraseerd) de instemming van een gewone meerderheid van de stemmende schuldeisers (quorum), die tezamen ten minste de helft van het totale bedrag aan concurrente schuldeisers vertegenwoordigen (quotum). In de insolventieakkoordregelingen is slechts het stemgedrag van de ter vergadering aanwezige concurrente schuldeisers van belang voor de vaststelling of aan de quorumeis is voldaan.2 Degenen die wel verschijnen, maar niet meestemmen, worden geacht tegen te stemmen.3 Voor de vaststelling of het vereiste quotum is bereikt, is het totale bedrag aan uitstaande vorderingen bepalend, en niet het bedrag van de vorderingen van de ter stemming verschenen schuldeisers.4

Allereerst valt op dat het waardecriterium in de WHOA niet is gekoppeld aan het bedrag van het totale aantal vorderingen binnen de betreffende klasse, maar (slechts) aan de vorderingen van de stemmende schuldeisers. De vorderingen van partijen die hun stem niet uitbrachten, tellen dus niet mee voor de berekening van de vereiste meerderheid. Deze benadering sluit aan bij §1126(c) BC5 en s899(1) Companies Act 2006, waarin bij de beantwoording van de vraag of aan het waardecriterium wordt voldaan alleen de vorderingen van de partijen die “present and voting” waren relevant zijn.6 De Nederlandse wetgever hoopt op deze manier te voorkomen dat schuldeisers en aandeelhouders die – om welke reden dan ook – géén stem uitbrengen, het akkoord feitelijk kunnen tegenhouden. Door de niet-stemmende schuldeisers niet meer mee te nemen in de noemer, wordt het probleem van absenteïsme opgelost.7 Indien bij de toepassing van de meerderheidseis slechts wordt gerekend met de vorderingen van partijen die daadwerkelijk hun stem uitbrachten, legt dat des te meer nadruk op het vereiste dat de oproeping voor de stemming deugdelijk geschiedt.8

De Herstructureringsrichtlijn geeft lidstaten de vrijheid een ‘deelnamedrempel’ voor de stemming te bepalen.9 Een dergelijke drempel houdt in dat aan de stemuitslag pas rechtsgevolgen mogen worden verbonden, wanneer er tenminste een bepaald gedeelte van de schuldeisers een stem heeft uitgebracht. De Nederlandse wetgever heeft geen gebruik gemaakt van die optie. In het Verenigd Koninkrijk kan een laag opkomstpercentage meewegen in de beslissing om de scheme al dan niet te homologeren. Daarbij besteedt de rechter niet alleen aandacht aan het opkomstpercentage, maar ook aan het gedeelte van het totale uitstaande bedrag dat de stemmende vermogensverschaffers binnen de klasse vertegenwoordigen.10 De Nederlandse rechter zou in het kader van de homologatie ook aandacht kunnen besteden aan een lage opkomst.11

467. Het waardecriterium is vastgesteld op 662/3 %. Deze norm sluit aan bij de norm die geldt in Chapter 11, maar in de Verenigde Staten dient tevens de gewone meerderheid in aantal te zijn gerealiseerd.12 De scheme of arrangement vereist dat de gewone meerderheid van de stemmenden ten minste 75% van de waarde vertegenwoordigt.13

Dat de grens iets hoger ligt dan het huidige waardecriterium in het surseance- en faillissementsakkoord, acht ik goed verdedigbaar nu – zoals in de volgende subparagraaf wordt besproken – de WHOA geen getalscriterium bevat. Ook het Voorontwerp WCO II eiste een gewone meerderheid die tenminste twee derde in waarde vertegenwoordigde. In de toelichting werd opgemerkt dat deze versterkte meerderheid gerechtvaardigd was, nu de procedure buiten insolventie plaatsvindt en er geen curator is die toezicht houdt. Bovendien zou het voorgestelde waardecriterium aansluiten bij de voorwaarden die worden gebruik in de modellen van de Loan Market Association.14 In één consultatiereactie is destijds betoogd dat dit waardecriterium zou moeten worden opgeschroefd naar 75%, naar voorbeeld van de Engelse scheme.15 Verder lijkt het voorgestelde waardecriterium onomstreden.16 Het is bovendien in overeenstemming met de Herstructureringsrichtlijn waarin is bepaald dat de meerderheid die een lidstaat vereist voor aanneming van het akkoord, niet hoger mag zijn dan 75% in waarde.17

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

De regelingen van het surseance- en faillissementsakkoord zijn per 15 januari 2005 gewijzigd teneinde de totstandkoming van akkoorden te bevorderen. Voor de wetswijziging was de instemming vereist van twee derde van de erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers, die tezamen drie vierde van de waarde van de erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente vorderingen vertegenwoordigden. Deze eisen werd volgens de wetgever in de praktijk als ‘te stringent’ ervaren, vgl. Kamerstukken II 1999/00, 27 244, nr. 3, p. 19. Zie kritisch over deze versoepelingen: Gispen 2004

Voor de vaststelling of de gewone meerderheid in aantal is gehaald, worden slechts de partijen die ter vergadering hun stem uitbrachten meegeteld. Vgl. Kamerstukken II 1999/00, 27 244, nr. 3, p. 19. Tot 2005 gold elke niet-verschenen schuldeiser als tegenstemmer, zie Wessels Insolventierecht VIII 2011/8372; Wessels Insolventierecht VI 2013/6083-6084.

Kamerstukken II 1999/2000, 27 244, nr. 3, p. 19.

Vgl. Rb. Rotterdam 2 december 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG7204 en Rb. Leeuwarden 4 oktober 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BT6703. Ook in Rb. Gelderland 14 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5785 verwierp de rechtbank de stelling dat voor de vaststelling of aan het waardecriterium is voldaan, de vorderingen van de niet ter vergadering en stemming verschenen schuldeisers niet meetellen. De rechtbank verwijst daarbij naar de wetsgeschiedenis van art. 145 Fw en art. 332 Fw. In het kader van het schuldsaneringsakkoord geldt namelijk wél dat het quotum wordt berekend aan de hand van de vorderingen van de ter vergadering verschenen schuldeisers, vgl. de woorden “hun vorderingen” in art. 332 lid 3 sub a Fw. In verband met de totstandkoming van de faillissementsakkoorden van Oi Coop en PTIF besliste de r-c echter: “[B]ij de stemming over het akkoord zal, voor de vraag of aan het waardecriterium van art. 145 Fw is voldaan, van de totale waarde van de vorderingen van de aan de stemming deelnemende stemgerechtigden worden uitgegaan” (onderstreping AM). Zie Rb. Amsterdam 10 april 2018, Faillissementsnummer C13/17/163-F (Oi Coop); Rb. Amsterdam 10 april 2018, Faillissementsnummer C13/17/164-F (PTIF).

§1126(c) BC: “A class of claims has accepted a plan if such plan has been accepted by creditors, other than any entity designated under subsection (e) of this section, that hold at least two-thirds in amount and more than one-half in number of the allowed claims of such class held by creditors, other than any entity designated under subsection (e) of this section, that have accepted or rejected such plan.”

s899(1) Companies Act 2006. De toevoeging “and voting” dateert uit 1928. Sindsdien geldt een onthouding van stemmen niet langer als een tegenstem. Vgl. Payne 2014, p. 9.

Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 14: “Bij het bepalen van de stemuitslag wordt alleen gekeken naar de schuldeisers of aandeelhouders die daadwerkelijk de moeite hebben genomen om hun stem uit te brengen. Hiermee wordt voorkomen dat het wegblijven van ongeïnteresseerde schuldeisers of aandeelhouders de kansen dat een akkoord tot stand komt, al dan niet onbedoeld verkleint.” Zie hierover ook Tollenaar 2017b, §11.4.

Zoals bepleit in nr. 460 hiervoor. Vgl. ook UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law 2005, p. 219.

Considerans 47, laatste zin Richtlijn.

10.

Pilkington 2017, §6.005-6.007; O’Dea, Long & Smyth 2012, §8.78.

11.

In geval van een zeer laag opkomstpercentage zou wellicht sprake kunnen zijn van ‘andere redenen’ die zich tegen homologatie verzetten, vgl. art. 3:84 lid 2 sub i Fw. Zie daarover verder §9.4.9.6.

12.

13.

s899(1) Companies Act 2006. Het vereiste dat de meerderheid ten minste 75% van de waarde moet vertegenwoordigen, was al onderdeel van de allereerste regeling uit 1862, vgl. s136 Companies Act 1862.

14.

MvT Voorontwerp WCO II, p. 22.

15.

Clifford Chance zette in haar consultatiereactie uiteen dat wanneer partijen overeenkwamen dat ‘all lender consent’ is vereist voor een bepaald besluit, het niet mogelijk zou moeten zijn met slechts een twee derde meerderheid alsnog tot dezelfde uitkomst te komen. Als partijen dat hadden beoogd, hadden zij wel voor een ‘majority lender consent’ vereiste gekozen. Zie: Clifford Chance, Consultatiereactie WCO II. Volgens mij doet een 75%-vereiste evenmin recht aan de “commerciële achtergrond van partij-afspraken”.

16.

In slechts één consultatiereactie is betoogd dat aansluiting gezocht moet worden bij de bestaande regelingen in de Faillissementswet, en dus voor een percentage van 50% moet worden gekozen, vgl. Houthoff, consultatiereactie WHOA, §10. Noch in de consultatiereacties, noch in de literatuur die naar aanleiding van de WHOA is verschenen is verder kritiek geuit op dit bedrag. Tollenaar acht een percentage van 66% aanvaardbaar, vgl. Tollenaar 2016, p. 271.

17.

Art. 9 lid 6 tweede alinea Herstructureringsrichtlijn. De Europese wetgever laat het aan de nationale wetgever om de vereiste meerderheid voor te schrijven. Wel schrijft de richtlijn voor dat deze meerderheid moet zijn gerelateerd aan het bedrag van de vorderingen of aandelen. In het midden wordt gelaten of het waardecriterium wordt afgemeten aan de waarde van de vorderingen waarop gestemd is of aan de waarde van alle vorderingen in de klasse.