2.1 Sancties, remedies en handhaving

26. De begrippen sancties en remedies worden in de literatuur door elkaar heen gebruikt. Ik bespreek deze begrippen omdat de centrale vraag van dit boek is welke eisen aan remedies mogen worden gesteld. Om die vraag te kunnen beantwoorden is het noodzakelijk te omschrijven wat er onder het begrip remedies wordt verstaan en daarmee ook of het verschilt van het begrip sancties. Door die omschrijving wordt immers mede duidelijk wat het onderwerp is van het onderzoek naar de vraag welke eisen aan remedies kunnen worden gesteld. De begrippen sancties en remedies staan niet los van het begrip handhaving, maar vormen veeleer het instrumentarium dat voor handhaving wordt gebruikt. Ik bespreek eerst het begrip handhaving.

27. Het begrip handhaving valt uiteen in de handhaving van het privaatrecht en handhaving door het privaatrecht. 1 Met handhaving van het privaatrecht wordt gedoeld op de handhaving van privaatrechtelijke normen als zodanig. Met handhaving door het privaatrecht wordt gedoeld op de handhaving van andere dan privaatrechtelijke aanspraken en rechten door de aanwending van privaatrechtelijke bevoegdheden. Hoewel handhaving in strikte zin betrekking kan hebben op individuele subjectieve rechten, wordt het begrip vaak ook gebruikt in ruimere zin. Engelhard definieert het begrip (rechts)handhaving als ‘het ondernemen van juridische actie, het nemen van maatregelen, het houden van toezicht en/of het opleggen van sancties ter bevordering van de naleving van rechtsplichten en/of het geldend maken van aanspraken of rechten’.2 In deze definitie overstijgt het begrip handhaving het gedrag van een individu dat zijn rechten wil veiligstellen. Een individuele rechthebbende in het privaatrecht zal immers in de regel niet beschikken over toezichtsbevoegdheden of de bevoegdheid een sanctie op te leggen.3 Wanneer het gaat over het opleggen van sancties, gaat het veeleer om handhaving door het bestuursrecht of het strafrecht of, binnen het privaatrecht, door het opleggen van een sanctie (denk aan een contractuele boete of dwangsom) door de rechter op vordering van een rechthebbende.4 Handhaving binnen het privaatrecht kan ook plaatsvinden door beroepsorganisaties die een vorm van toezicht op hun leden houden. Minstens zo belangrijk is de handhaving van het privaatrecht door bedrijven die zich op dezelfde markt begeven en die in de gaten houden of er onrechtmatige concurrentie plaatsvindt doordat een concurrerend bedrijf zich bijvoorbeeld niet houdt aan publiekrechtelijke voorschriften. Van handhaving is in zekere zin ook sprake indien een partij een ten laste van een andere partij uitgesproken veroordeling (een bevel of verbod) heeft gekregen die op straffe van een dwangsom is uitgesproken. Die partij zal in de regel nauwlettend in de gaten houden of de veroordeling wordt nageleefd. Er is op die manier sprake van handhaving van het (de door de veroordeling reeds gehandhaafde) privaatrecht.

28. (Rechts)handhaving geschiedt vanzelfsprekend ook op individueel niveau, waarbij het gaat om het veilig stellen of afdwingen van subjectieve rechten. Het gaat mij in dit bestek met name om de handhaving van het privaatrecht door individuele rechtssubjecten die streven naar nakoming van hun rechten, of door een collectiviteit van individuen. Het al eerdergenoemde streven naar een ongestoorde nachtrust is daarvan een voorbeeld. Dat belang kan op individueel niveau worden nagestreefd wanneer de buren onrechtmatige hinder veroorzaken, maar ook door een collectiviteit die zich verzet tegen overlast door nachtvluchten op Schiphol. Voor het onderwerp van dit boek is ook de handhaving door het privaatrecht (van andere dan privaatrechtelijke belangen) van belang. Het al eerdergenoemde voorbeeld van de bescherming van het klimaat brengt dat tot uitdrukking. Dat belang, dat niet primair een privaatrechtelijk belang is, wordt immers nagestreefd door een collectiviteit van individuen die met een beroep op het privaatrecht (art. 6:162 BW) naleving van (internationale) niet (primair) privaatrechtelijke normen probeert af te dwingen.5 Het spreekt overigens vanzelf dat ook op het niveau van individuen of individuele bedrijven het privaatrecht kan worden gebruikt om naleving van andere rechten zoals die uit het mededingingsrecht of het milieurecht af te dwingen.6

29. De begrippen remedies en sancties worden soms door elkaar gebruikt. Ik geef de voorkeur aan het begrip remedies omdat het begrip sancties (ook) een strafrechtelijke of bestuursrechtelijke connotatie heeft als reactie op ongewenst gedrag.7 Ik omschrijf remedies in het privaatrecht als die maatregelen die in of buiten rechte getroffen kunnen worden om schending van rechten te voorkomen of ongedaan te maken door de schade te vergoeden of te herstellen. Tot de remedies behoren dus niet alleen de preventieve maatregelen zoals het bevel en verbod, maar ook de (gerechtelijke en buitengerechtelijke) ontbinding, opschorting, vernietiging en schadevergoeding. Ik realiseer mij daarbij dat een bevel niet louter preventief hoeft te werken, maar ook op al verricht onrecht betrekking kan hebben, in het bijzonder wanneer het strekt tot ongedaanmaking van dat onrecht of het voorkomen van een herhaling of voortduring daarvan.8 In dat laatste geval is een bevel gebaseerd op het verleden maar werkt het naar de toekomst en in zoverre preventief. Dat remedies behoren tot het instrumentarium voor handhaving volgt ook uit de volgende definitie van remedies: ‘alle juridische middelen ten behoeve van de handhaving van rechten, de naleving van plichten en de sanctionering van verkeerd gedrag in het privaatrecht.’9 Ook in deze definitie zien remedies niet alleen op herstel in de oude toestand, maar hebben zij ook een preventieve functie. Remedies staan daarmee in nauw verband met de subjectieve rechten en hebben de tweeledige functie die rechten af te dwingen of herstel te bieden.10

30. Van Nispen gebruikte in zijn dissertatie een iets bredere definitie van het begrip sancties omdat hij daaronder ook rekent de van rechtswege intredende gevolgen van gepleegd onrechtmatig gedrag, waarbij hij overigens (in een voetnoot) ook aangeeft dat het gewone spraakgebruik zich niet ertegen verzet preventieve maatregelen onder het begrip sancties te begrijpen.11 In zijn latere monografie rekent hij preventieve maatregelen zonder meer tot de sancties.12 Hoewel juist is dat ook van rechtswege intredende gevolgen sancties kunnen zijn, is niet goed denkbaar dat preventieve remedies van rechtswege intreden. Zo is op grond van art. 3:296 BW voor een rechterlijk bevel of verbod een vordering in rechte vereist. Ik laat die van rechtswege intredende sancties daarom, tenzij anders opgemerkt, buiten beschouwing.

31. Daarmee is ook de vinger gelegd op de zere plek van mijn definitie van ‘remedies’. Die draagt het probleem in zich dat ook nakoming daaronder begrepen kan worden. Nakoming wordt immers ook wel bestempeld als de ‘primaire remedie’ en werkt in zekere zin preventief, namelijk voordat er niet-nagekomen wordt.13 Met de aanduiding als ‘primaire remedie’ wordt bedoeld dat alle (andere) remedies subsidiair zijn omdat zij veelal voor de gerechtigde een minder gunstig resultaat opleveren. De vraag kan gesteld worden of nakoming wel een remedie is. Een ontkennende beantwoording ligt voor de hand, omdat nakoming veeleer de normale gang van zaken is. Nakoming is, met andere woorden, een natuurlijk kenmerk van de overeenkomst dat van rechtswege ontstaat wanneer de verbintenis uit overeenkomst tot stand komt.14 Het is daarom zuiverder om in dit verband het begrip ‘remedie’ te reserveren voor het rechterlijk bevel tot nakoming, omdat eerst met dat rechterlijk bevel de nakoming wordt afgedwongen. Voor andere remedies zoals ontbinding of schadevergoeding is soms een tussenstap zoals een ingebrekestelling nodig voordat de remedie zijn werk kan doen. Voor het rechterlijk bevel is dat niet het geval. Het rechterlijk bevel tot nakoming is in zoverre niet alleen aan te duiden als een primaire remedie, maar ook als de meest directe remedie (hierover nader in paragraaf 7.3).

32. Opmerking verdient dat remedies weliswaar tot functie kunnen hebben om rechten te handhaven, maar dat sommige remedies, en met name de preventieve remedies, zelf ook moeten worden gehandhaafd. Een bevel en verbod spreken immers slechts uit wát verboden of geboden is. Zij roepen geen nieuwe verplichtingen in het leven.15 De schending van het bevel of verbod is dus evenzeer een schending van de daaraan ten grondslag liggende rechten. En hoewel moet worden aangenomen dat de schending van een rechterlijke uitspraak waarin een bevel of verbod is neergelegd ook tot schadeplichtigheid kan leiden, heeft dat weinig toegevoegde waarde als moet worden aangenomen dat de schending van de onderliggende rechten tot diezelfde schadeplichtigheid leidt.16 Om die reden zal een rechterlijk verbod of bevel in de regel vergezeld moeten gaan van een dwangmiddel als dwangsom of lijfsdwang.17