4.2.3.2.1 Verplicht

Zie over de gecompliceerde verhouding van artikel 42 en 47 Fw hieronder § 4.2.3.5.

Van Dijck, De Faillissementspauliana. Revisie van een relict, p. 25-39. Vooral in reactie op de werking van de Algemene Bankvoorwaarden, heeft Van Dijck erop gewezen dat het onderscheid verplicht-onverplicht wel erg manipuleerbaar wordt voor partijen. Hij pleit voor een geheel andere benadering van de pauliana waarbij met gezichtspunten wordt gewerkt. Binnen de door hem voorgestane benadering van een 'gereviseerde pauliana' zou het onderscheid tussen verplicht en onverplicht dan ook de status van gezichtspunt moeten krijgen.

Zie over de algemene bankvoorwaarden en de relatie van artikel 20 ABV tot de actio pauliana, W.H.G.A. Filott, Algemene Bankvoorwaarden, serie Bank- en Effectenrecht, deel 3, Deventer: Kluwer 2000. Artikel 20 Algemene Bankvoorwaarden luidde als volgt: 'De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt.' Per 1 november 2009 gelden nieuwe algemene bankvoorwaarden. Thans luidt het eerste lid van artikel 26 als volgt: 'Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt zich jegens de bank verbonden om voor alle bestaande en alle toekomstige vorderingen van de bank op de cliënt, uit welken hoofde ook op eerste verzoek van de bank ten genoegen van de bank (aanvullende) zekerheid te stellen. Deze dient steeds zodanig te zijn, en daartoe zo nodig door de cliënt ten genoegen van de bank te worden vervangen en / of aangevuld, dat de bank gelet op het risicoprofiel van de cliënt, de dekkingswaarde van de zekerheden en eventuele andere voor de bank relevante factoren, doorlopend voldoende zekerheid heeft en zal hebben. De bank zal op verzoek van de cliënt de reden van die zekerheidstelling, of de vervanging of aanvulling daarvan, meedelen. De omvang van de gevraagde zekerheid moet in een redelijke verhouding staan tot de verplichtingen van de cliënt.'

Rechtbank Rotterdam 19 juli 2006 en 1 oktober 2008, JOR 2009/115 probeerde hier een nieuwe draai aan te geven door te overwegen dat artikel 20 ABV (zie vorige noot) zo geïnterpreteerd diende te worden dat slechts indien aanvankelijk wel zekerheid was gesteld en deze later te weinig was geworden, sprake was van een verplichting. De eerste zin van artikel 20 ABV wordt dan niet zelfstandig gelezen, maar slechts in samenhang met het tweede lid. Hoewel ik zelf meen dat het Duitse recht hier een goede oplossing biedt door de zekerheidverschaffmg als een incongruente voldoening te kwalificeren, meen ik dat de interpretatie van artikel 20 ABV door de Rechtbank Rotterdam naar Nederlands recht niet de juiste was. De hoofdregel stond mijns inziens in de eerste zin, namelijk dat een kredietnemer verplicht was zekerheid te stellen. De tweede regel gaf een regel wat tussen partijen rechtens was indien een gestelde zekerheid onvoldoende was geworden. Zie ook kritisch over de uitspraak van Rechtbank Rotterdam Verdaas in zijn noot bij de uitspraak. Inmiddels is artikel 20 ABV zo aangepast dat een dergelijke onduidelijkheid zich niet meer voordoet. In de toelichting op het nieuwe artikel 26 ABV wordt nog het volgende opgemerkt: 'Zoals gezegd geschiedt kredietverlening vaak tegen zekerheidstelling. Nu is het denkbaar dat een zekerheid die aanvankelijk voldoende was, naderhand onvoldoende wordt of dreigt te worden. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een daling van de koers van de onder het pandrecht van de bank vallende effecten. De bank kan dan volgens artikel 26 aan de cliënt verzoeken die zekerheid aan te vullen. Een verzoek tot zekerheidstelling kan in ieder geval altijd worden gedaan wanneer het gaat om geheel ongedekte of naar het oordeel van de bank onvoldoende gedekte debetstanden. Kortom: de cliënt dient er op elk door de bank gewenst moment voor te zorgen dat zijn schulden aan de bank door voldoende zekerheid zijn gedekt.'

Zie de arresten HR 16 juni 2000, JOR 2000/201 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I) en HR 29 juni 2001, JOR 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo).