RvS, 11-12-2013, nr. 201209512/1/A3

201209512/1/A3.

Datum uitspraak: 11 december 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Den Haag,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 22 augustus 2012 in zaken nrs. 12/3022, 12/3114 en 12/3026 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 9 juni 2011 heeft het college aan [appellant], de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Green Carrot B.V. (hierna: Green Carrot) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Millers B.V. (hierna: Millers) vergunning verleend voor het plaatsen van terrassen op het Plein aan de zijde van de Lange Poten te Den Haag.

Bij besluit van 29 februari 2012 heeft het college het door [appellant] tegen het hem betreffende besluit van 9 juni 2011 gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de tenaamstelling van de aan hem verleende terrasvergunning betreft, die vergunning alsnog op naam van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Virginia B.V. (hierna: Virginia) gesteld en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. Bij afzonderlijke besluiten van 29 februari 2012 heeft het college de door [appellant] tegen de twee andere besluiten van 9 juni 2011 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 22 augustus 2012 heeft de rechtbank de door [appellant] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Millers, die met toepassing van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in de gelegenheid is gesteld als partij aan het geding deel te nemen, heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college en [appellant] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 oktober 2013, waar [appellant], bijgestaan door mr. R. Wassenaar, werkzaam bij Juridisch Adviesbureau Leidschendam, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.P. Heinrich, advocaat te Den Haag, en mr. W.G.C. Wijsman en H.A.P. Rosema, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is daar Millers, vertegenwoordigd door de eigenaren [eigenaar A] en [eigenaar B], als belanghebbende gehoord.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.

Ingevolge het derde lid is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.

Ingevolge artikel 2:10, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag (hierna: de Apv) is het verboden zonder vergunning of instemming van het college een voorwerp op, in, over of boven de weg te plaatsen, aan te brengen of te hebben, of de weg anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan.

Ingevolge het derde lid wordt een vergunning als bedoeld in het eerste lid geweigerd, indien tegen de verlening daarvan overwegend bezwaar bestaat uit een oogpunt van:

- doelmatig beheer en onderhoud van de weg, daaronder mede begrepen de bescherming van de belangen van het rij- en voetgangersverkeer en de verdeling van gebruiksmogelijkheden van de weg;

- bescherming van het uiterlijk aanzien van de gemeente, tenzij het betreffende voorwerp op grond van de Woningwet dient te worden getoetst aan de redelijke eisen van welstand;

- schade die door het gebruik aan de weg wordt toegebracht; of

- te verwachten hinder voor de omgeving als gevolg van het gebruik van de weg ten behoeve waarvan de vergunning wordt gevraagd, tenzij daarop regels bij of krachtens de Wet milieubeheer van toepassing zijn of het bepaalde in de artikelen 2:27 t/m 2:29, 2:33A en 4:6.

Ingevolge artikel 2:27, tweede lid, aanhef en onder a, is een horeca-inrichting een inrichting, zoals een restaurant, café, cafetaria, lunchroom, snackbar en een discotheek, alsmede aanverwante inrichtingen waar dranken worden geschonken of spijzen voor consumptie ter plaatse worden bereid of verstrekt, inclusief de daarbij behorende terrassen.

Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, is het, behoudens het bepaalde in artikel 2:28B, verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

Ingevolge artikel 2:28C, eerste lid, weigert de burgemeester de exploitatievergunning of trekt hij deze in indien:

a. de vestiging of de exploitatie van de horeca-inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan;

b. de ondernemer of de leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is;

c. de ingediende bescheiden niet of niet langer overeenstemmen met de feiten, welke relevant zijn voor de door de burgemeester te nemen beslissing;

d. voor de horeca-inrichting een vergunning krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet is vereist en die vergunning is geweigerd, ingetrokken, of de aanvraag om die vergunning buiten behandeling is gelaten.

Ingevolge het tweede lid kan de burgemeester de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen, indien:

a. naar zijn oordeel de openbare orde gevaar loopt of het woon- of leefklimaat in de omgeving van de horeca-inrichting door de aanwezigheid van de horeca-inrichting nadelig wordt beïnvloed;

b. de ondernemer of de leidinggevende het bij of krachtens de bepalingen in deze paragraaf geregelde overtreedt;

c. aannemelijk is dat de ondernemer of de leidinggevende betrokken is, of hem ernstige nalatigheid kan worden verweten bij activiteiten in of vanuit de horeca-inrichting, die gevaar kunnen veroorzaken voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van de horeca-inrichting;

d. de ondernemer of de leidinggevende strafbare feiten pleegt in de horeca-inrichting, dan wel toestaat of gedoogt dat in zijn horeca-inrichting strafbare feiten worden gepleegd;

e. de ondernemer of de leidinggevende zich schuldig maakt aan discriminatie naar ras, geslacht of seksuele geaardheid;

f. zich in of vanuit de horeca-inrichting anderszins feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het geopend blijven van de horeca-inrichting gevaar kan veroorzaken voor de openbare orde of een bedreiging vormt voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van de horeca-inrichting;

g. er aanwijzingen zijn dat in de horeca-inrichting personen werkzaam zijn of zullen zijn in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet 2000 bepaalde.

2. [appellant] exploiteert door middel van Virginia, waarvan hij directeur en enig aandeelhouder is, de horeca-inrichting Kiosk La Piazza (hierna: de Kiosk) op het Plein. Green Carrot en Millers exploiteren horeca-inrichtingen aan een van de straten langs het Plein, namelijk het verlengde van de Lange Poten. De door het college aan Virginia, Green Carrot en Millers verleende vergunningen zien op aan elkaar grenzende terrassen op het Plein en, wat betreft Green Carrot en Millers, ook op terrassen aansluitend aan de gevels van de horeca-inrichtingen aan het verlengde van de Lange Poten langs het Plein. De totale oppervlakte van de onderscheidenlijk aan Virginia, Green Carrot en Millers vergunde terrassen bedraagt 216, 61 en 187,4 m². Aan de vergunningen zijn voorschriften verbonden, waaronder het voorschrift dat de terrassen moeten worden gesitueerd zoals weergegeven op een bij de vergunningen behorende, gewaarmerkte tekening.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de terrasvergunningen onbevoegd zijn verleend. Hiertoe voert hij aan dat een terras een bij een voor het publiek openstaand gebouw behorend erf is in de zin van artikel 174 van de Gemeentewet. Nu de burgemeester ingevolge dit artikel belast is met het toezicht op dergelijke erven en met de uitvoering van verordeningen voor zover deze op dat toezicht betrekking hebben, is artikel 2:10 van de Apv onverbindend en kan dit geen grondslag bieden voor het verlenen van terrasvergunningen door het college, aldus [appellant].

3.1. Het college betoogt dat [appellant] deze grond niet in beroep naar voren heeft gebracht, terwijl hij dat wel had kunnen doen, en dat de Afdeling deze grond daarom buiten beschouwing moet laten. Dit betoog wordt niet gevolgd, reeds omdat ambtshalve dient te worden beoordeeld, of het college bevoegd is om terrasvergunningen te verlenen.

3.2. Artikel 2:10 van de Apv ziet niet specifiek op openbare inrichtingen en bijbehorende erven, maar in het algemeen op het plaatsen van voorwerpen op de openbare weg. Dat hieronder ook het plaatsen van terrassen behorend bij horeca-inrichtingen kan vallen, maakt niet dat hierdoor in strijd met artikel 174 van de Gemeentewet de bevoegdheid van de burgemeester wordt doorkruist. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in aansluiting op de toezichthoudende bevoegdheid van de burgemeester als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet voor het exploiteren van een dergelijk terras eveneens een door de burgemeester te verlenen exploitatievergunning als bedoeld in artikel 2:28 van de Apv is vereist. Artikel 2:10 van de Apv is geplaatst in hoofdstuk 2 van de Apv, met het opschrift "Openbare orde", en daarbinnen in afdeling 5, met het opschrift "Bruikbaarheid en aanzien van de weg". Gezien de inhoud van dit artikel, de plaats van dit artikel in de Apv, alsmede de hierin opgenomen gronden voor het weigeren van een vergunning als bedoeld in het eerste artikellid, raakt deze bepaling niet aan de toezichthoudende bevoegdheid als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, maar betreft ze de inrichting van de openbare ruimte met het oog op de bruikbaarheid en het aanzien van de weg. Artikel 2:10 van de Apv behelst een vergunningplicht voor de enkele plaatsing van voorwerpen op de openbare weg en de gronden voor weigering van de desbetreffende vergunning zien met name op de gevolgen die de enkele plaatsing van de voorwerpen op de openbare weg met zich brengt.

Artikel 2:28 van de Apv is opgenomen in afdeling 8, met het opschrift "Toezicht op openbare inrichtingen", van hoofdstuk 2. Gezien de inhoud van artikel 2:28, de plaats van dit artikel in de Apv, alsmede de in artikel 2:28C neergelegde gronden voor het weigeren, intrekken en wijzigen van een vergunning als bedoeld in artikel 2:28, sluit artikel 2:28 aan op de bevoegdheid van de burgemeester als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet. Artikel 2:28 van de Apv behelst een vergunningplicht voor het exploiteren van een voor het publiek toegankelijke inrichting en de gronden voor weigering, intrekking of wijziging van de desbetreffende vergunning zien met name op de gevolgen van het openbare gebruik van de inrichting.

Gezien het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college de bevoegdheid om voor het plaatsen van terrassen vergunningen te verlenen, niet had mogen worden toegekend.

Het betoog faalt.

4. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat het college hem ten onrechte geen grotere en beter bereikbare terrassen heeft vergund. Hiertoe voert hij aan dat het college niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom het van het in de "notitie Haags terrassenbeleid" (hierna: de notitie) van 12 februari 1997 opgenomen beleid is afgeweken. Volgens hem dient, nu het college dit beleid als toetsingskader toepast, afwijking hiervan te worden gemotiveerd, ook al is dit beleid niet vastgesteld en is het college daaraan niet ingevolge artikel 4:84 van de Awb gebonden. Voorts voert hij aan dat door het samenstel van de verleende terrasvergunningen de Kiosk en de daarbij behorende terrassen slechts via doorgangen tussen de terrassen van Millers en Green Carrot vanaf de zijde van de Lange Poten zijn te bereiken en dat Millers en Green Carrot hun tafels, stoelen en parasols niet in overeenstemming met de daartoe aan hen verleende terrasvergunningen plaatsen, zodat die doorgangen feitelijk niet toegankelijk zijn. Hiertegen is het college nimmer opgetreden, hoewel [appellant] hierom herhaaldelijk heeft verzocht. Daarbij komt dat het terras aan de achterzijde van de Kiosk niet bruikbaar is, nu dit te smal is en is gelegen in de schaduw van een bomenrij. Hierdoor beschikt [appellant] feitelijk over minder terrasoppervlakte dan vergund. Ook had het college een overgangsvoorziening moeten treffen, nu hij reeds meer dan dertig jaar de Kiosk met terrassen met een grotere oppervlakte exploiteert, behoudens ten tijde van de vergunning die is verleend, direct voorafgaande aan de in geding zijnde vergunning. Om zijn bedrijf rendabel te houden dient hij over voldoende terrassen te beschikken, aldus [appellant].

4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 december 2012 in zaak nr. 201200820/1/A3), mag een bestuursorgaan beleid dat niet is neergelegd in een beleidsregel, als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb, als gedragslijn volgen, mits het de keuze daarvoor bij ieder individueel besluit opnieuw motiveert.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college, in weerwil van hetgeen [appellant] stelt, de besluiten van 29 februari 2012 heeft genomen overeenkomstig het terrassenbeleid als verwoord in onder meer de notitie. Dit beleid houdt in dat een terras recht voor het betrokken pand moet zijn gesitueerd, met dien verstande dat een niet aan de gevel van het pand aansluitend terras, oftewel een eilandterras, is toegestaan. De aan Virginia verleende vergunning ziet op het plaatsen van terrassen aansluitend aan diverse gevels van de Kiosk op het Plein. De aan Millers en Green Carrot verleende vergunningen zien onder meer op eilandterrassen die eveneens op het Plein, overeenkomstig het terrassenbeleid recht voor de gevels van hun eigen pand zijn geplaatst. Ingeval verschillende exploitanten vergunningen voor terrassen op dezelfde plek hebben aangevraagd, dient de aldaar beschikbare ruimte volgens het terrassenbeleid eerlijk te worden verdeeld. Daarbij is van belang dat, zoals het college in het verweerschrift heeft gesteld, de te verdelen openbare ruimte schaars is, aangezien er in de loop der jaren meer horeca-inrichtingen langs het Plein bij zijn gekomen. Nu de aanvragen van Millers en Green Carrot voor het plaatsen van terrassen tegenover hun gevels zien op dezelfde ruimte als de aanvraag van [appellant], heeft het college, overeenkomstig het terrassenbeleid, de belangen van Millers en Green Carrot afgewogen tegen het belang van [appellant].

4.2. Verder heeft de rechtbank in het door [appellant] aangevoerde terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat een in het verleden verleende vergunning niet zonder meer met zich brengt dat de exploitatie van terrassen op een bepaalde plaats te allen tijde kan worden voortgezet. Na afloop van de looptijd van een terrasvergunning dient een nieuwe terrasvergunning te worden aangevraagd. Zoals het college in het verweerschrift heeft aangevoerd, dienen bij het beoordelen van die aanvraag alle omstandigheden van dat moment te worden meegewogen en nieuwe inzichten te worden betrokken. Het college mocht zich op het standpunt stellen dat [appellant] geen blijvend recht op de oorspronkelijk aan hem of Virginia vergunde terrassen op het Plein had verworven. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de vorige, in 2007 aan Virginia verleende terrasvergunning op hetzelfde oppervlak zag als de in geding zijnde terrasvergunning.

4.3. Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college zich op het standpunt mocht stellen dat met de verleende vergunningen de Kiosk en de terrassen voldoende bereikbaar zijn. Hiertoe wordt in aanmerking genomen dat, zoals uit tekeningen van de situatie ter plaatse blijkt, de Kiosk zonder door terrassen van andere horeca-inrichtingen over te moeten steken is te bereiken via het verlengde van de Herenstraat, alsmede vanaf de noord- en zuidwestelijke zijden van het Plein. Daarnaast is niet in geschil dat, indien de terrassen overeenkomstig de verleende vergunningen worden geplaatst, doorgangen tussen de terrassen van Millers en Green Carrot aanwezig zijn, waardoor de Kiosk en de daarbij behorende terrassen ook via de Lange Poten bereikt kunnen worden. Het betoog van [appellant] dat Millers en Green Carrot hun terrassen niet overeenkomstig de verleende vergunningen plaatsen, en het college hiertegen niet handhavend optreedt, is in deze procedure niet aan de orde.

Ten aanzien van de bruikbaarheid van het gedeelte van de terrassen dat in de schaduw van de bomenrij is gelegen, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het thans het beleid is op het Plein alle terrassen onder de bomenrijen te doen plaatsen, zodat het Plein een open karakter behoudt. Aan dit beleid ligt tevens ten grondslag dat volgens het college het voetgangersverkeer vanuit en naar de Herenstraat via het Plein dient te zijn gewaarborgd en het middengedeelte van het Plein door verschillende gebruikersgroepen dient te kunnen worden gebruikt. Dit beleid is niet onredelijk. De terrassen van de andere aan het Plein gevestigde horeca-inrichtingen zijn eveneens gelegen onder de bomenrijen. Bovendien is in de situatie van [appellant] een uitzondering op het beleid gemaakt, nu volgens de bij de vergunningen behorende tekening een gedeelte van zijn terrassen niet onder de bomenrij hoeft te worden geplaatst.

Gelet hierop en op hetgeen hiervoor onder 4.1 en 4.2 is overwogen, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien te oordelen dat het college niet in redelijkheid het belang van het uiterlijk aanzien en het doelmatig beheer en onderhoud van de weg zwaarwegender heeft kunnen achten dan het belang van [appellant] bij de door hem gewenste omvang en situering van de terrassen van de Kiosk.

4.4. Gezien al het vorenstaande heeft de rechtbank in het door [appellant] aangevoerde terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de terrasvergunningen niet in stand kunnen blijven.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. De Vries

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 december 2013

582-741.