8.4.5 Retentierecht voor een boedelvordering en de toepasselijkheid van art. 60 Fw

419. Art. 60 Fw is gedacht voor de positie van de retentor als faillissementsschuldeiser. In de ogen van de wetgever is de retentor een schuldeiser met een verifieerbare vordering. Meestal zal de retentor inderdaad voldoen aan dit beeld. Maar het is mijns inziens ook mogelijk om een retentierecht te hebben voor een boedelvordering. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen in het volgende geval. De curator treft in de boedel een (niet verpand) kostbaar schilderij aan. Hij laat het werk door een restaurateur opknappen om het vervolgens voor een betere prijs te kunnen verkopen. Hij betaalt de rekening voor de restauratie nog niet, maar komt wel het schilderij ophalen. De restaurateur heeft een boedelvordering en daarvoor kan hij naar mijn mening een retentierecht inroepen. De vordering van de restaurateur is een boedelvordering, omdat zij voortvloeit uit een overeenkomst die de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan. De vordering van de restaurateur is een directe aanspraak op de boedel. Hij valt daarmee in de ‘tweede categorie’ van boedelschulden die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q.1

420. De vraag is nu of art. 60 Fw ook van toepassing is op het retentierecht voor een boedelvordering. Die vraag beantwoord ik bevestigend. Ik sta een onverminderde toepassing van art. 60 Fw voor. Tegen de toepassing van art. 60 Fw spreekt in de eerste plaats dat art. 60 Fw niet is geschreven voor een retentierecht dat pas ontstaat tijdens faillissement, voor een niet- faillissementsvordering. In de tweede plaats zou kunnen worden betoogd dat niet is voldaan aan de afbakeningscriteria van art. 60 lid 1 Fw,2 omdat geen sprake is van een retentierecht op een ‘aan de schuldenaar toebehorende zaak’, wanneer men de curator (en niet de boedel) als schuldenaar van boedelschulden bestempelt. Boedelschulden zijn volgens de memorie van toelichting schulden die ten laste van de curator komen in zijn kwaliteit en een directe aanspraak op de boedel geven.3 Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de curator die een overeenkomst sluit, in zijn hoedanigheid schuldenaar is van de reparateur, ook al wordt de vordering van de reparateur uit de boedel voldaan.4 Het schilderij is daarentegen uiteraard niet van de curator, maar van de gefailleerde. In de opvatting die de curator als schuldenaar van de wederpartij bestempelt, is strikt genomen dus geen sprake van een retentierecht op een ‘aan de schuldenaar toebehorende zaak’, zodat strikt genomen niet zou zijn voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van art. 60 Fw. Desondanks meen ik dat art. 60 Fw op dit retentierecht van de reparateur van toepassing is. In de eerste plaats kunnen de handelingen van de curator worden toegerekend aan de boedel, zodat niet de curator, maar de boedel zelf als schuldenaar van de reparateur heeft te gelden.5 Er is dan geen discrepantie tussen de ‘schuldenaar’ en degene aan wie het schilderij toebehoort. Maar ook als men de curator zelf ziet als schuldenaar, terwijl de zaak aan de failliet toebehoort, is art. 60 Fw van toepassing op het retentierecht voor een boedelvordering. De gedachte achter art. 60 Fw is het doorbreken van de patstelling die een gevolg kan zijn van het retentierecht. Die ratio is niet minder relevant voor het doorbreken van een retentierecht dat pas na faillietverklaring is ontstaan. Ik meen zelfs dat deze retentor de curator een termijn kan stellen om tot opeising over te gaan en dat hij bij ommekomst van de termijn het recht van parate executie kan verkrijgen. In de situatie waarvoor art. 60 Fw geschreven is, is het immers ook zo dat de gevolgen art. 60 Fw pas speelt tijdens faillissement. Het opeisen kan alleen de curator (niet de schuldenaar zelf), het stellen van een termijn kan de retentor alleen aan de curator (niet aan de schuldenaar zelf). Het toepassen van art. 60 Fw is daarnaast uitermate praktisch. Indien art. 60 Fw niet gebruikt kan worden, is de zaak niet op te eisen en zijn we weer terug in het oude recht.

421. Nu het hier gaat om een overeenkomst die de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan, ligt het voor de hand dat de reparateur van het schilderij vooraf betaling eist, of bedingt dat de curator zekerheid stelt voor de voldoening van de reparatiekosten. Voor zover de vordering niet direct wordt voldaan, en de curator eist wel met toepassing van art. 60 Fw het schilderij op, is de vraag of de boedelvordering preferent is, nu art. 60 lid 2 Fw bepaalt dat de voorrang van art. 3:292 BW behouden blijft. Mijns inziens volgt uit de toepassing van art. 60 Fw in combinatie met art. 3:292 BW inderdaad dat de vordering van de retentor een preferente boedelvordering is. Nu we het hebben over boedelschulden, is de vraag welke positie de retentor dankzij zijn wettelijke voorrang heeft. Zoals al eerder aangehaald, wordt het grootste deel van de faillissementen opgeheven wegens een gebrek aan baten. Dat betekent dat alleen de boedelschuldeisers (veelal: gedeeltelijk) kunnen worden voldaan. Uit het arrest De Ranitz/Ontvanger volgt dat ook bij het voldoen van boedelschulden de wettelijke rangorde in acht moet worden genomen.6 De vordering van de retentor neemt in ieder geval rang na het salaris van de curator.7 Ook andere ‘kosten van executie en vereffening’ zullen eerst uit de opbrengst worden voldaan.8 Afgezien van de executiekosten en het salaris van de curator, kunnen de fiscus en het UWV boedelvorderingen met preferentie hebben.9 Deze beide boedelvorderingen hebben preferentie op grond van art. 21Iw, respectievelijkart. 3:288 sub e BW. Zoals al beschreven in paragraaf 8.2.4.4, heeft het fiscale voorrecht ingevolge art. 3:280 BW jo. 21 Iw mijns inziens voorrang boven het retentierecht. De retentor gaat ingevolge de hoofdregel van art. 3:280 BW wel voor het algemene voorrecht van art. 3:288 sub e BW.