Rb. Rotterdam, 28-09-2016, nr. C/10/494633 / HA ZA 16-132

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Timmers v.o.f. heeft een caravanstalling en zij verhuurt bedrijfsunits. Zij oefent dit bedrijf uit op een bedrijventerrein op het adres [adres 1] .

[eisers] hebben het bedrijf gekocht van [gedaagde] . Op 19 mei 2006 hebben zij van [gedaagde] gekocht en geleverd gekregen een terrein met daarop een woonhuis aan de [adres 2] alsmede de onderneming met bijbehorend bedrijfspand aan de [adres 1] .

Om te komen van en gaan naar het bedrijfspand maakte [gedaagde] voorafgaande aan de verkoop gebruik van een pad dat leidt naar de [adres 1] . Het pad is eigendom van [persoon 1] . Van [persoon 1] heeft onder andere betreffend perceel met het pad op 8 december 2010 gekocht en geleverd gekregen van D. Bijl Beheer B.V. (voorheen genaamd Bijlbouw Beheer B.V.). Na de overname van het bedrijf van [gedaagde] zijn [eisers] het pad blijven gebruiken.

In 2011 heeft Van [persoon 1] [eisers] gesommeerd om het pad niet meer te gebruiken. [eisers] . hebben Van [persoon 1] erop gewezen dat er sprake was van een recht van overpad en dat zij gerechtigd waren het pad te gebruiken.

In 2012 heeft Van [persoon 1] [eisers] in rechte betrokken. Van [persoon 1] heeft onder andere een verklaring voor recht gevorderd dat zijn perceel niet als dienend erf ten opzichte van het perceel van [eisers] was bezwaard met een erfdienstbaarheid (recht van overpad). Voorts heeft hij gevorderd [eisers] het gebruik van zijn perceel te verbieden op straffe van een dwangsom.

In reconventie hebben [eisers] een verklaring voor recht gevorderd dat door verjaring ex artikel 3:99 BW (verkrijgende verjaring) een erfdienstbaarheid is ontstaan. Subsidiair hebben zij gevorderd een noodweg aan te wijzen.

Bij vonnis van 4 december 2013 heeft deze rechtbank in conventie verklaard voor recht dat er geen sprake is van een erfdienstbaarheid. In reconventie heeft de rechtbank een noodweg aangewezen en de door [eisers] aan Van [persoon 1] te betalen vergoeding voor het gebruik daarvan bepaald op € 2.000,00 per jaar.

[eisers] . hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 september 2013. Bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 8 september 2015 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het arrest van het hof vermeldt onder meer het volgende:

'(…)

2 Vaststaande feiten

In hoger beroep staan tussen partijen de volgende feiten vast.

In 1994 was ene [gedaagde] eigenaar van een rechthoekig, van noord naar zuid gerekt terrein te Alblasserdam, gelegen in het gebied tussen de Vinkenpolderweg in het noorden, de Edisonweg in het oosten en zuiden en de [adres 1] in het westen. Op het noordelijke deel van het terrein, dat in die richting grensde aan de Vinkenpolderweg, stond een woning, uitwegend op die Vinkenpolderweg. Het zuidelijke deel was bedrijfsmatig in gebruik. Het terrein lag op enige afstand ten oosten van de noord-zuid lopende [adres 1] , maar was daarvan gescheiden door enkele aan Holding Bijlbouw B.V. toebehorende percelen, waarvan het zuidelijke het kadastrale nummer 171 had en het noordelijke het kadastrale nummer 190. Deze twee percelen grensden echter niet aan elkaar, maar waren van elkaar gescheiden door een smalle strook grond, dienende als pad waarlangs het terrein van [gedaagde] op de [adres 1] uitweegde. Dit pad maakte deel uit van het aan [gedaagde] toebehorende perceel met nummer 170.

In 1994 verkocht Holding Bijlbouw de oostelijke rand van perceel 171 ter breedte van enkele meters aan [gedaagde] . De levering vond plaats bij notariële akte van 19 augustus 1994. Vervolgens kwam tussen Holding Bijlbouw B.V. en [gedaagde] een ruiling tot stand, waarbij Holding Bijlbouw B.V. aan [gedaagde] de oostelijke rand van perceel 190 ter breedte van enkele meters afstond en [gedaagde] aan Holding Bijlbouw een gedeelte van perceel 170, te weten het pad naar de [adres 1] , een en ander met een bijbetaling door Holding Bijlbouw B.V. aan [gedaagde] . De ruiling werd geeffectueerd bij notariële akte van 28 oktober 1994. Deze akte hield onder meer in:

in aanmerking nemende;

dat partijen een reeds gesloten overeenkomst van ruiling effectueren middels deze notariële akte;

dat in het stuk waarin voormelde overeenkomst is vastgelegd niet is voorzien in het vestigen van een erfdienstbaarheid ten behoeve van [gedaagde] ;

dat bij deze akte tevens een erfdienstbaarheid zal moeten worden gevestigd teneinde [gedaagde] een geschikt uitpad van en naar de openbare weg te garanderen;

dat de enige mogelijkheid thans van het bereiken van de openbare weg voor [gedaagde] , en dus voor het vestigen van een erfdienstbaarheid, is de huidige route via het bij voormelde ruiling door [gedaagde] aan Bijlbouw te leveren perceelsgedeelte;

dat er echter waarschijnlijk in de -nabije- toekomst de mogelijkheid zal ontstaan tot het creëren van een alternatieve uitrit via het terrein van sloperij "De Brug" (gedeeltelijk eigendom van Renostate), zijn Bijlbouw en [gedaagde] nader overeengekomen:

Dat [gedaagde] zal meewerken aan verlegging casu quo wijziging van de te vestigen erfdienstbaarheid, via het te ruilen perceelsgedeelte (richting [adres 1] ), naar het terrein van "De Brug" (richting Edisonweg), een en ander aan partijen genoegzaam bekend zodat zij daarvan geen nadere omschrijving verlangen,

Indien:

Het vervangende pad gelijkwaardig is aan het huidige, hiervoor omschreven pad, zodanig dat het dezelfde breedte heeft, dezelfde toegankelijkheid biedt in de zin van in- en uitdraaimogelijkheden (draaicirkels) en dezelfde zekerheden biedt voor voortgezet gebruik in de toekomst.

VESTIGING

Bijlbouw en [gedaagde] verklaarden te zijn overeengekomen als hiervoor omschreven en uit dien hoofde te vestigen een erfdienstbaarheid, welke vestiging Bijlbouw en [gedaagde] hierbij aannemen, ten laste van het bij deze akte door Bijlbouw in eigendom verkregen perceel, kadastraal bekend gemeente Alblasserdam sectie D nummer 170 gedeeltelijk en tot gebruik en ten nutte van het aan [gedaagde] in eigendom verblijvende gedeelte van dat perceel ten behoeve van [gedaagde] en zijn rechtsopvolgers, inhoudende:

het recht van weg om te komen van en te gaan naar de openbare weg, de [adres 1] , op de thans bestaande wijze. Het onderhoud van het pad komt voor rekening van de eigenaar van het heersend erf. De eigenaar van het heersend erf zal meewerken aan verlegging casu quo wijziging van de hierbij gevestigde erfdienstbaarheid indien een te zijner tijd aangeboden vervangend pad gelijkwaardig is aan het huidige, hiervoor omschreven pad, zodanig dat het dezelfde breedte heeft, dezelfde toegankelijkheid biedt in de zin van in- en uitdraaimogelijkheden (draaicirkels) en derhalve voor de eigenaar van het heersend erf, [gedaagde] en zijn eventuele rechtsopvolgers, dezelfde zekerheden biedt voor voortgezet gebruik in de toekomst.

In dat geval zal de bij deze akte gevestigde erfdienstbaarheid van rechtswege vervallen.

Op enig moment heeft Holding Bijlbouw B.V. aan de aan haar gelieerde vennootschap Bijlbouw Beheer B.V. een aantal onroerende zaken verkocht en geleverd, waaronder ook het perceel 170 gedeeltelijk, zijnde het pad dat Holding Bijlbouw bij de akte van ruiling van 28 oktober 1994 in eigendom verkregen had. Bijlbouw Beheer B.V. wenste vervolgens de in die akte van ruiling reeds voorziene "verlegging casu quo wijziging" van de op dat pad gevestigde erfdienstbaarheid te realiseren en bood daartoe aan [gedaagde] een vervangend pad aan. Dat vervangende pad ging echter niet, zoals de bedoeling was geweest, in de richting van de Edisonweg omdat de doorgang in die richting door nieuwbouw geblokkeerd bleek. Het aangeboden vervangende pad ging daarom ook in de richting van de [adres 1] en kwam daarop ook uit, maar dan iets zuidelijker dan het bestaande pad, namelijk langs de zuidrand van perceel 171 dat inmiddels eveneens aan Bijlbouw Beheer B.V, was overgedragen. [gedaagde] had bezwaren tegen het aangeboden vervangende pad, maar Bijlbouw Beheer B.V. sloot het pad op perceel 170 niettemin af. Partijen legden hun geschil op de voet van artikel 96 Rv (artikel 43 R.O. oud) aan de kantonrechter te Dordrecht voor en in het aldus geëntameerde geding bereikten zij ter zitting van 14 december 1995 een schikking die in het proces-verbaal van die zitting werd vastgelegd en, voor zover thans van belang, luidde:

De door Bijlbouw voorgestelde uitweg wordt door [gedaagde] geaccepteerd onder de voorwaarden:

(volgen enkele voorwaarden betreffende de fysieke inrichting en het gebruik van het pad).

Aan die voorwaarden werd voldaan en [gedaagde] nam daarop de aldus tot stand gekomen uitweg in gebruik.

In 2006 heeft [gedaagde] zijn terrein met de daarop gevestigde onderneming verkocht en overgedragen aan [eiser 2] . Deze zette de onderneming (met inbegrip van het gebruik van de bestaande uitweg naar de [adres 1] ) voort. Bijlbouw Beheer B.V., inmiddels genaamd D. Bijl Beheer B.V., heeft in 2010 de percelen 388, 415 en 416 aan Van [persoon 1] verkocht en geleverd. Perceel 388 was het pad langs de zuidzijde van wat oorspronkelijk perceel 171 was. Als kadastraal perceel was het in 2004 gevormd uit de afgesplitste zuidelijke rand van dat perceel 171 en de in 1995 van een derde aangekochte noordelijke rand van het ten zuiden van perceel 171 liggende perceel 172. De percelen 415 en 416 vormden tezamen een bedrijfsterrein, gelegen aan het oostelijke uiteinde van dat pad en ten zuiden van het terrein dat [eiser 2] in 2006 van [gedaagde] gekocht had. Dat bedrijfsterrein werd, nadat Van [persoon 1] het in 2010 had gekocht, door hem verhuurd aan zijn zoon, die daarop een kringloopwinkel ging exploiteren. (…)

Partijen zijn verdeeld over de vraag of ten behoeve van terrein van [eiser 2] een erfdienstbaarheid van weg rust op een of meer aan Van [persoon 1] toebehorende percelen. De rechtbank heeft, in hoger beroep onbestreden, vastgesteld dat tussen partijen niet langer in geschil is dat er geen sprake is van een erfdienstbaarheid door vestiging en dat [eiser 2] zich nog slechts beroept op verkrijgende verjaring. De rechtbank heeft dat beroep verworpen omdat [gedaagde] een deel van het huidige perceel van Van [persoon 1] als uitweg gebruikte op grond van een dading en daarmee op grond van een persoonlijk recht, waaraan [eiser 2] geen rechten kon ontlenen. [gedaagde] heeft zich daarom niet als rechthebbende tot een erfdienstbaarheid kunnen, althans mogen beschouwen en kon dat recht niet door verjaring verkrijgen. De verjaringstermijn kan dus niet eerder zijn gaan lopen dan toen [eiser 2] in 2006 eigenaar werd en was ten tijde van de aanvang van het geding niet voltooid. Tegen deze overwegingen richt zich grief 1 in het principale hoger beroep.

[gedaagde] heeft na de totstandkoming van de dading in december 1995 regelmatig gebruik gemaakt van het pad over wat nu perceel 388 is, en daar heeft de toenmalige eigenaar nooit bezwaar tegen gemaakt. Het is ook niet aan twijfel onderhevig dat [gedaagde] dat pad mocht gebruiken: het pad was hem aangeboden en hij had het met de dading geaccepteerd. Dat is echter niet voldoende voor de conclusie dat hij bezitter van een erfdienstbaarheid van weg was. Daartoe is nodig dat hij het pad gebruikte als ware hij gerechtigd tot een erfdienstbaarheid en dat moet voortvloeien uit de feitelijke omstandigheden van het geval.

Dergelijke omstandigheden voert [eiser 2] ook wel aan. Zij wijst erop dat het vervangende pad volgens de akte van 28 oktober 1994 gelijkwaardig moest zijn aan het vroegere pad op perceel 170, niet alleen in breedte en toegankelijkheid, maar ook in zekerheid voor voortgezet gebruik in de toekomst. [gedaagde] had recht op een erfdienstbaarheid en hoefde met een persoonlijk recht geen genoegen te nemen.

Dat laatste acht het hof een verdedigbaar standpunt, maar het is niet beslissend. Het gaat er in het licht van de vordering van [persoon 1] niet om waar [gedaagde] vóór de dading recht op had. Het gaat erom waarop hij op grond van die dading vervolgens recht had en dat was niet een erfdienstbaarheid. Er wordt in de dading niet gerept van een erfdienstbaarheid en dat partijen bij de dading dat ook niet bedoeld hebben, moet afgeleid worden uit het feit dat zij na de totstandkoming van de dading geen stappen ondernomen hebben om een notariële akte te laten opmaken waarin een erfdienstbaarheid gevestigd kon worden. Ook [gedaagde] heeft daar niet om gevraagd, hoewel hij wist dat er geen voor inschrijving vatbare akte bestond waarin de erfdienstbaarheid was opgenomen. [eiser 2] betoogt in de toelichting op grief 1 wel dat die akte er wel was, namelijk de akte van 28 oktober 1994, maar dat is onjuist. 1n die akte was niet de gewenste erfdienstbaarheid opgenomen, maar een heel andere erfdienstbaarheid, namelijk de bestaande erfdienstbaarheid op perceel 170.

De situatie die ontstond toen [gedaagde] na de dading het nieuwe pad ging gebruiken, was daardoor gekenmerkt dat tussen [gedaagde] en Bijlbouw Beheer B.V. een rechtsverhouding bestond met de strekking dat [gedaagde] het pad mocht gebruiken. De aan artikel 3:110 BW ten grondslag liggende gedachte brengt dan met zich dat hij dat pad gebruikte op grond van die rechtsverhouding en niet als bezitter van een erfdienstbaarheid, daargelaten zijn goede trouw. Hij was dan ook niet bezig die erfdienstbaarheid door verjaring te doen ontstaan en, toen [eiser 2] hem als eigenaar van het terrein opvolgde, was er geen lopende verjaring die zij kon voortzetten. De grief faalt. (…)'

Bij brief van 25 november 2015 van haar advocaat hebben [eisers] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en te lijden schade als gevolg van het ontbreken van een pad met erfdienstbaarheid om te komen en te gaan van en naar het terrein van [eisers]

Na daartoe verkregen verlof hebben [eisers] conservatoir beslag doen leggen op de woning van [gedaagde] . Daarbij hebben [eisers] hun vordering laten begroten op € 168.350,00.

[eisers] vorderen, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

'A. Te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser 2] geleden en te lijden schade, voortvloeiend uit de wanprestatie en/of onrechtmatige daad door [gedaagde] jegens [eiser 2] , zoals voornoemd;

B. Indien de vordering onder A. niet toewijsbaar is (subsidiair): te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser 2] geleden en te lijden schade, voortvÏoeiend uit de wanprestatie o.g.v. het niet nakomen van de verplichting genoemd in de akte van ruiling d.d. 28 oktober 1994 (derdenbeding), zoals voornoemd;

C. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser 2] van alle door haar geleden en nog te lijden schade (waaronder de buitengerechteljke kosten en de wettelijke rente), ten gevolge van de wanprestatie enlof onrechtmatige daad en/of het derdenbeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

D. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot aan [eiser 2] op de geleden schade zoals voornoemd ad € 80.857,17;

E. [gedaagde] te veroordelen in kosten van de onderhavige procedure, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, alsmede - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de nakosten van deze procedure.'

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[eisers] gronden hun vorderingen op wanprestatie en op onrechtmatige daad. Subsidiair gronden [eisers] hun vorderingen op een derdenbeding. Daartoe stellen [eisers] - kort weergegeven - het volgende.

Wanprestatie:

[gedaagde] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [eisers] doordat hij niet heeft geleverd wat hij had moeten leveren. Middels garantiebepalingen in de koopovereenkomst en in de akte van levering had [gedaagde] gegarandeerd dat er een rechtmatige en onbeperkte uitgang op de openbare weg was (op de wijze als ter plaatse bleek). Met het vonnis van de rechtbank Rotterdam en het arrest van het Gerechtshof Den Haag is komen vast te staan dat die rechtmatige uitgang bij overdracht van het terrein door [gedaagde] aan [eisers] niet bestond. [gedaagde] kon zijn persoonlijk recht om gebruik te mogen maken van de uitweg niet overdragen aan [eisers]

Onrechtmatige daad:

[gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] doordat hij [eisers] onjuist heeft geïnformeerd over de juridische status van het pad. [gedaagde] heeft het doen voorkomen alsof er een erfdienstbaarheid bestond voor het pad. [gedaagde] heeft [eisers] ten onrechte niet geïnformeerd over de schikking die hij in 1995 heeft getroffen met Bijlbouw en de gevolgen die hieruit voortvloeiden voor [eisers]

Derdenbeding:

Uit de akte van ruiling van 28 oktober 1994 vloeide voor [gedaagde] de verplichting voort om voor zijn rechtsopvolgers dezelfde zekerheden veilig te stellen voor voortgezet gebruik van het pad in de toekomst (erfdienstbaarheid). [gedaagde] is deze verplichting niet nagekomen. Daardoor is er sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [gedaagde] jegens [eisers]

lijden door het tekortschieten van [gedaagde] de schade waarvan zij in deze procedure vergoeding vorderen.

[gedaagde] verweert zich onder meer met een beroep op schending door [eisers] van de in de artikelen 7:23 en 6:89 BW neergelegde klachtplicht. Dat beroept slaagt. De vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen. De rechtbank zal dat hierna toelichten.

Nadat [eisers] er in 2011 mee werden geconfronteerd dat Van [persoon 1] hen niet langer wilde toestaan het pad te gebruiken, heeft [eiser 2] contact met [gedaagde] opgenomen om informatie in te winnen. Over de inhoud van het contact dat toen heeft plaatsgevonden heeft [eiser 2] op 17 augustus 2016 het volgende verklaard:

'Ondergetekende, [eiser 2] heeft omstreeks end september begin oktober 2011 telefonisch contact gehad met dhr. [gedaagde] met de vraag hoe het nu precies zat m.b.t. de erfdienstbaarheid om te komen en te gaan naar de Herzberg.

Dhr. [gedaagde] is toen in zijn "koelkast", dit is zijn antieke kluis gaan zoeken en heeft daar toen papieren in gevonden m.b.t. deze zaak.

Ik heb deze papieren enige dagen later bij hem opgehaald in Numansdorp, en waar hij ook nog mondeling verklaarde dat er zeker een recht van overpad was. Daarna heeft dhr. [gedaagde] op 17 oktober 2011 de e-mail gestuurd die ook bij u bekend is.'

De verklaring van 17 oktober 2011 die [gedaagde] destijds per e-mail aan [eiser 2] heeft verstrekt, vermeldt het volgende:

'De rechtszaak tussen [directeur Bijlbouw Bv] en [gedaagde] .

14-12-1995

Den heer [directeur Bijlbouw Bv] directeur van Bijlbouw bv. en ik [gedaagde] directeur van Stalling en Opslagbedrijf "Black-Hore" waren overeen gekomen mijn toegangspad dat midden door het terrein van Bijlbouw liep en dat daardoor het terrein door midden gedeeld werd en door twee poorten moest worden afgesloten, dus moeilijk te beveiligen was.

Dhr. [directeur Bijlbouw Bv] zou ten zuiden van zijn terrein een toegangs pad aanleggen van de [adres 1] naar mijn terrein zodat alle verkeer wat naar mijn terrein moest daar overheen kon, met een erfdienstbaarheid. En een recht van overpad wat staat vermeld in het prosecverbaal, wat ik over mijn eigen pad ook had. Ik wilde er niet op achteruit gaan vanwege de bereikbaarheid, waar dhr. [directeur Bijlbouw Bv] anders overdacht, vandaar de rechtszaak.

De punten waar we het niet over eens waren vind u in het prosecverbaal.

Dit was mijn ervaring met de grondruil en recht van overpad.

Numansdorp 17-10-2011

[gedaagde] '

Het proces-verbaal van 14 december 1995, waar [gedaagde] in zijn verklaring van 17 oktober 2011 naar verwijst, vermeldt het volgende:

'Partijen komen overeen hun geschil omtrent de verlegging van de erfdienstbaarheid van overpad als volgt te regelen:

De door Bijlbouw voorgestelde uitweg wordt door [gedaagde] geaccepteerd onder de voorwaarden:

a. Dat Bijlbouw voor haar rekening een verkeerslichtinstallatie laat aanleggen ter waarde van ca. f.3.000,00 die voldoet aan de volgende condities: 3 verkeerslichten, waarvan 1 bij de [adres 1] , 1 bij de zuidkant van de loods en 1 op de helft van de westzijde van de loods.

b. Dat Bijlbouw [gedaagde] permanent toestemming verleend ten behoeve van het steken van de winkelwagen van voederbedrijf de Waal het stuk weg voor [adres 1] 4a te gebruiken. Partijen gaan er daarbij vanuit dat Bijlbouw er zorg voor draagt dat het steken voor zover dat noodzakelijkerwijs over een stukje grond van buurman Vlot moet gebeuren zal worden toegestaan.

c. Dat Bijlbouw zorg draagt dat het huidige hek niet wordt verlengd en overeenkomstig bijlage 5b trottoirbanden worden gelegd.

[gedaagde] verbindt zich de plaats waar thans naast de loods van Bijlbouw materiaal ligt opgeslagen te bestemmen voor het parkeren van de winkelwagen van de Waal.'

Ter comparitie is door [eisers] desgevraagd verklaard dat er na ontvangst van de e-mail van 17 oktober 2011 van [gedaagde] geen contact meer is geweest tussen [eisers] en [gedaagde] . Eerst met de brief van 25 november 2015 van de advocaat van [eisers] , waarbij [gedaagde] aansprakelijk werd gesteld, confronteerden [eisers] [gedaagde] met het feit dat er over het bestaan van de erfdienstbaarheid tussen [eisers] en Van [persoon 1] een procedure was gevoerd bij eerst de rechtbank Rotterdam en vervolgens het Gerechtshof Den Haag.

[eisers] hebben [gedaagde] derhalve niet geïnformeerd nadat zij ter zake van het al dan niet bestaan van de erfdienstbaarheid in 2012 werden gedagvaard door Van [persoon 1] . [eisers] hebben [gedaagde] niet op de hoogte gehouden van die procedure, niet om verdere informatie gevraagd, niet geïnformeerd nadat de rechtbank uiteindelijk bij vonnis van 4 december 2013 voor recht had verklaard dat er geen sprake is van een erfdienstbaarheid. [eisers] hebben [gedaagde] er niet over geïnformeerd dat zij tegen dat vonnis hoger beroep hebben ingesteld. Zij hebben [gedaagde] vervolgens ook niet op de hoogte gehouden van de procedure in hoger beroep, uitmondende in het arrest van het gerechtshof Den Haag van 8 september 2015.

Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW kan de koper er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt, kennis heeft gegeven. Reeds in 2011 stelde Van [persoon 1] zich op het standpunt dat er geen erfdienstbaarheid was. Vanaf 2012 is daarover geprocedeerd. [eisers] . hebben destijds ontdekt dat hetgeen was afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordde. Immers, er bleek ten aanzien van het bestaande pad geen recht van overpad te zijn ingeschreven. Dat heeft de advocaat van [eisers] . zich destijds ook gerealiseerd. Immers, in de procedure stelden [eisers] . een reconventionele vordering in waarin zij een verklaring voor recht vorderden dat door verjaring ex artikel 3:99 BW (verkrijgende verjaring) een erfdienstbaarheid was ontstaan. Subsidiair vorderden zij een noodweg aan te wijzen.

Dat [eisers] . pas na het arrest van het gerechtshof wisten dat hetgeen was afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordde, acht de rechtbank niet verdedigbaar. De rechtbank heeft naar aanleiding van de in 2012 door Van [persoon 1] ingestelde vordering immers reeds in 2013 beslist dat er geen erfdienstbaarheid was en dat [gedaagde] zijn persoonlijk recht om gebruik te mogen maken van de uitweg niet kon overdragen aan [eiser 2] c.s. (zie ook dagvaarding onder 22). [eisers] ., die werden bijgestaan door een advocaat, hadden [gedaagde] in de visie van de rechtbank al veel eerder behoren te informeren, maar zij hadden dat zeker moeten doen nadat de rechtbank Van [persoon 1] in het gelijk had gesteld op het punt van het niet bestaan van een erfdienstbaarheid. [eiser 2] c.s. hadden bij [gedaagde] behoren te klagen dat de in hun visie door [gedaagde] gegarandeerde rechtmatige en onbeperkte uitgang op de openbare weg (op de wijze als ter plaatse bleek) was gebleken niet te bestaan.

Ter comparitie heeft de rechtbank aan [eisers] . gevraagd waarom zij [gedaagde] in de periode tussen het contact in 2011 en de aansprakelijkstelling in 2015 niet meer benaderden. Daarop heeft [eiser 2] geantwoord dat de toenmalige advocaat van [eisers] . adviseerde om de voormalig eigenaar van het pad, D. Bijl Holding B.V., in de procedure te betrekken. Nadien was er in de visie van [eisers] . geen reden meer om nog contact op te nemen met [gedaagde] .

Bij beoordeling van de vraag of is voldaan aan de in artikel 7:23 BW besloten liggende klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd, is ook van belang of de verkoper nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de koper heeft geklaagd. In dit verband moet rekening worden gehouden met enerzijds het voor de koper ingrijpende gevolg van het te laat protesteren - verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

De rechtbank acht van groot belang dat het in dit geval in de rede lag dat [eisers] [gedaagde] er reeds in een veel eerder stadium op zouden hebben gewezen dat er een probleem was met de 'gegarandeerde rechtmatige en onbeperkte uitgang op de openbare weg (op de wijze als ter plaatse bleek)'. In ieder geval nadat over het bestaan van de erfdienstbaarheid door Van [persoon 1] een procedure bij de rechtbank aanhangig was gemaakt en temeer nadat [eisers] die procedure in eerste instantie had verloren. Het is volstrekt aannemelijk, hoewel waarschijnlijk niet met zekerheid vast te stellen, dat [gedaagde] door het late tijdstip waarop het protest door [eisers] is gedaan, is benadeeld in zijn bewijspositie en dat zijn mogelijkheden om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken zijn aangetast als gevolg van het feit dat [eisers] niet veel eerder hebben geklaagd.

[gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat indien hij eerder naar behoren zou zijn geïnformeerd door [eisers] ., hij nog een veelheid aan feitelijke en juridische mogelijkheden zou hebben gehad om zijn belangen te behartigen en om te voorkomen dat er aanzienlijke voor zijn rekening komende schade zou ontstaan. [gedaagde] heeft in dit verband onder andere de volgende relevante omstandigheden genoemd.

Tussen Bijlbouw Beheer B.V. en [gedaagde] was in 1995 niet in geschil dat [gedaagde] recht had op een erfdienstbaarheid. Het geschil tussen Bijlbouw Beheer B.V. en [gedaagde] waarover op 14 december 1995 een dading werd gesloten ging slechts over de vraag op welke wijze en onder welke voorwaarden de erfdienstbaarheid van overpad zou worden verlegd. [gedaagde] maakte vanaf eind 1995 geen gebruik van het pad op grond van een persoonlijk recht, maar op grond van de gemaakte afspraken over de verlegging van de erfdienstbaarheid. Bij de verkoop en levering in 2010 van het perceel met het pad door Bijlbouw Beheer B.V., inmiddels genaamd D. Bijl Beheer B.V., aan Van [persoon 1] had D. Bijl Beheer B.V. Van [persoon 1] daarover ook behoren te informeren. Wellicht heeft zij dat ook gedaan. Van [persoon 1] zou dan ook gehouden zijn geweest om indien nodig alsnog medewerking te verlenen aan vestiging van de erfdienstbaarheid. [gedaagde] had daarover informatie kunnen inwinnen bij D. Bijl Beheer B.V. en bij Van [persoon 1] . [gedaagde] had in overleg met alle betrokken partijen wellicht een minnelijke regeling tot stand kunnen brengen. Bij gebreke daarvan had [gedaagde] rechtsmaatregelen kunnen treffen tegen diverse partijen die met betrekking tot de beoogde verlegging van de erfdienstbaarheid en/of het signaleren dat die niet correct was geëffectueerd mogelijk waren tekortgeschoten. Hij had kunnen interveniëren in de procedure tussen Van [persoon 1] en [eisers] . en hij had partijen in rechte kunnen betrekken. In ieder geval had [gedaagde] de rechtbank en het hof correct kunnen informeren over de relevante feiten met betrekking tot de door Bijlbouw Beheer B.V. en [gedaagde] beoogde verlegging van de erfdienstbaarheid van overpad. Doordat [eisers] . zonder overleg met [gedaagde] het geschil over de erfdienstbaarheid met Van [persoon 1] in twee instanties volledig heeft uitgeprocedeerd, zijn de mogelijkheden voor [gedaagde] om nog een minnelijke regeling tussen de betrokken partijen tot stand te brengen sterk beperkt.

De rechtbank is van oordeel dat uit de dading van 14 december 1995 inderdaad voortvloeide dat [gedaagde] ten aanzien van het nieuwe pad recht had op een erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad. De eerste zin van het proces-verbaal vermeldt immers uitdrukkelijk dat een 'geschil omtrent de verlegging van de erfdienstbaarheid van overpad' aan de orde is. In zoverre bevat het arrest van 8 september 2015 van het Gerechtshof Den Haag, waar dit onder 4.4 vermeldt dat er in de dading niet wordt gerept van een erfdienstbaarheid, een fout. De rechtbank acht evident dat in 1995 het geschil tussen [gedaagde] en Bijlbouw Beheer B.V. louter betrekking had op de wijze waarop en de voorwaarden waaronder 'de erfdienstbaarheid van overpad' werd verlegd. De daarover tussen die partijen gemaakte afspraken lagen in het verlengde van hetgeen de betreffende partijen reeds eerder waren overeengekomen met betrekking tot een toekomstige verlegging van de in 1994 gevestigde erfdienstbaarheid, een en ander zoals blijkt uit de tekst van de notariële akte van 28 oktober 1994 (zie hiervoor onder 2.8 onder 2.3). Aan de akte van dading kon [gedaagde] derhalve zonder meer het recht ontlenen dat ten aanzien van het nieuwe pad ook weer een erfdienstbaarheid (recht van overpad) van vergelijkbare inhoud als ten aanzien van het oude pad zou worden gevestigd. Evident is dat partijen destijds niet hebben beoogd om de bestaande erfdienstbaarheid om te zetten in slechts een persoonlijk recht voor [gedaagde] om op een andere locatie gebruik te mogen maken van een gelijkwaardig pad. Het zou ook volstrekt niet in de rede liggen dat [gedaagde] met een dergelijke aantasting van zijn rechten zou hebben ingestemd. Hetgeen vervolgens in 1995/1996 kennelijk is fout gegaan, is dat Bijlbouw en [gedaagde] er niet feitelijk toe zijn overgegaan om de verlegging van de erfdienstbaarheid ook juridisch te effectueren door voor het nieuwe pad een erfdienstbaarheid te doen vestigen. Daarvoor was in beginsel immers nog een notariële akte en inschrijving nodig. Weliswaar is in artikel 5:73 lid 2 BW bepaald dat de eigenaar van het dienende erf voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van erf kan aanwijzen dan waarop de erfdienstbaarheid ingevolge lid 1 van dat artikel dient te worden uitgeoefend, mits deze verplaatsing zonder vermindering van het genot van de eigenaar van het heersende erf mogelijk is, maar in dit geval werd voor de uitoefening een aan dezelfde eigenaar toebehorend in de dichte nabijheid gelegen ander kadastraal perceel aangewezen.

Dat partijen zich destijds niet direct hebben gerealiseerd dat er nog een notariële akte diende te worden opgemaakt en ingeschreven, acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden goed voorstelbaar, zij het dat het in de rede zou hebben gelegen dat zij daarop zouden zijn gewezen door de betrokken advocaten. Uit hetgeen is gesteld en gebleken, kan echter niet worden afgeleid dat [gedaagde] het feit dat geen erfdienstbaarheid voor het nieuwe pad was gevestigd voor [eisers] . opzettelijk verborgen heeft gehouden. [gedaagde] was er tot 2015 van overtuigd dat er een erfdienstbaarheid bestond ten aanzien van het pad. Nadat in 2011/2012 door de opstelling van Van [persoon 1] echter alsnog was gebleken dat de noodzakelijke vestiging van de erfdienstbaarheid niet was geëffectueerd en dat Van [persoon 1] ook niet van plan was om [eisers] . ongestoord voortgezet gebruik van het pad toe te staan, had [gedaagde] er groot belang bij om daarover zo spoedig mogelijk door [eisers] . te worden geïnformeerd.

[gedaagde] had er inderdaad belang bij om zelf op zo kort mogelijke termijn in contact te kunnen treden met de betrokken partijen, waaronder, naast Van [persoon 1] en [eisers] , ook zijn contractuele wederpartij, Bijlbouw Beheer B.V. Het was voor [gedaagde] van belang om nadere informatie in te winnen en veilig te stellen met betrekking tot de transacties die in 1994 en 1995 met betrekking tot het pad en de verlegging hadden plaatsgevonden, en om informatie in te winnen en veilig te stellen met betrekking tot de transactie die nadien met Van [persoon 1] had plaatsgevonden. De rechtbank acht zeer wel denkbaar dat [gedaagde] er destijds in het verlengde daarvan in zou zijn geslaagd om door overleg en onderhandeling een oplossing voor het gerezen probleem te bewerkstelligen. De betrokken partijen hadden daarbij op dat moment nog belang. Indien het voortzetten van de juridische procedure onvermijdelijk was, had [gedaagde] er eveneens belang bij om daarin zo nodig te kunnen interveniëren, althans om daarin - eventueel in overleg met [eisers] . - zijn visie naar voren te kunnen brengen zodat in ieder geval op basis van de juiste feiten recht zou worden gedaan. Aannemelijk is dat nu [eisers] buiten [gedaagde] om de zaak tegen Van [persoon 1] hebben uitgeprocedeerd tot en met het hof, er voor [gedaagde] geen reële mogelijkheid meer bestaat om alle relevante inlichtingen nog bij partijen in te winnen en om alsnog een minnelijke regeling met de betrokken partijen tot stand te brengen. Andere betrokkenen dan [gedaagde] en [eisers] hebben daarbij geen belang.

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat [eisers] hun klachtplicht jegens [gedaagde] hebben geschonden en dat zij alle rechten ter zake van de gestelde non-conformiteit hebben verloren. Dat geldt ook voor zover de juridische grondslag van hun vorderingen een andere is dan wanprestatie.

Ter zake van het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens [eisers] is van belang dat [gedaagde] meende dat er wel degelijk een recht van overpad bestond. Hij heeft [eisers] niet bewust onjuist geïnformeerd, althans dat kan uit hetgeen is gesteld en gebleken niet worden afgeleid.

De door [eisers] subsidiair gestelde grondslag van het derdenbeding is niet deugdelijk. Uit de akte van ruiling van 28 oktober 1994 vloeide voor [gedaagde] niet de verplichting voort om voor zijn rechtsopvolgers voortgezet gebruik van het pad in de toekomst zeker te stellen door middel van een te vestigen erfdienstbaarheid. Uit de akte van ruiling vloeide voor [gedaagde] als eigenaar van het heersend erf slechts jegens de eigenaar van het dienend erf de verplichting voort om onder bepaalde voorwaarden medewerking te verlenen aan het in de toekomst doen verplaatsen van de erfdienstbaarheid, ook buiten het perceel ten laste waarvan die erfdienstbaarheid was gevestigd. Van een derdenbeding waarop [eisers] zich ten opzichte van [gedaagde] zouden kunnen beroepen, was geen sprake.

[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] tot deze uitspraak worden begroot op:

- griffierecht 885,00

- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 2.673,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eisers] hoofdelijk, zo dat indien de een betaalt in zoverre ook de anderen worden bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.673,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dat na de dag waarop dit vonnis wordt uitgesproken tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2016. [1729/1928]