Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/17.3.1.0
Inleiding
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS406948:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6, p. 50. De Vierde EG-Richtlijn verplicht vennootschappen om bij herwaardering van activa een herwaarderingsreserve te vormen en bij herwaardering van deelnemingen een deelnemingsreserve te vormen. In die richtlijn is tevens bepaald dat beide reserves niet voor uitkering aan aandeelhouders vatbaar mogen zijn. Zie hierover uitgebreid Van Geffen 2010, p. 83. Overigens kan een wettelijke reserve die aan uitkering in de weg staat, eenvoudig worden opgeheven. Art. 33 lid 2 van de Vierde Richtlijn schrijft bijvoorbeeld voor dat in geval van herwaardering een niet uitkeerbare reserve dient te worden aangehouden. Deze herwaarderingsreserve kan (ingevolge art. 2:390 lid 2 BW) worden omgezet in kapitaal en zo alsnog voor uitkering beschikbaar worden gemaakt. Het nut van de regeling inzake wettelijke reserves is daarom thans onduidelijk (aldus ook Van der Zanden 2007, p. 979). Beckman meent overigens dat een juiste lezing van de Vierde Richtlijn in het geheel niet noopt tot handhaving van de vereenvoudigde balanstest (Beckman 2012, p. 632-636).
Dat de vereenvoudigde balanstest niet van toepassing is als gebonden reserves ontbreken, blijkt overigens niet uit de wettekst. Uitsluitend uit de toelichting kan men opmaken dat het in art. 2:216 lid 1 BW bepaalde zo niet moet worden begrepen en dat uitkering bij of leidende tot een negatief eigen vermogen is toegestaan (Kamerstukken II 31 058, nr. 6, p. 49-50). Het is mijns inziens ongelukkig dat de nieuwe uitkeringsregeling uitsluitend te begrijpen is met de (buitengewoon omvangrijke) parlementaire geschiedenis ernaast. Zie hierover ook Lennarts 2007, p. 966.
Zie Kamerstukken II 32 426, nr. 21, p. 1-2.
De vereenvoudigde balanstest vloeit voort uit het eerste lid van art. 2:216 BW, dat bepaalt dat de AV slechts bevoegd is tot vaststelling van uitkeringen “voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan de reserves die krachtens de wet of statuten moeten worden aangehouden”. Er is sprake van een vereenvoudigde balanstest aangezien het nominale kapitaal – anders dan onder het oude BV-recht – thans vatbaar is voor uitkering. Alleen de reserves die door de wet of statuten expliciet als niet-uitkeerbaar worden aangemerkt, zijn beklemd. De vereenvoudigde balanstest past volgens de minister niet binnen het systeem van de flexibele uitkeringsregeling, maar is vanwege verplichtingen die voortvloeien uit Europees vennootschapsrecht niettemin in art. 2:216 BW opgenomen.1 Indien gebonden reserves ontbreken, is de vereenvoudigde balanstest niet van toepassing. Dit leidt ertoe dat bij de aanwezigheid van wettelijk of statutair voorgeschreven reserves uitkering uitsluitend kan plaatsvinden uit het eigen vermogen van de vennootschap. Zijn dergelijke reserves echter afwezig, dan is uitkering ook mogelijk bij een negatief eigen vermogen, of als uitkering tot een negatief eigen vermogen leidt (zie hierover par. 17.3.1.2 hierna).2 Art. 2:216 BW regelt niets over de vaststelling van de omvang van het eigen vermogen bij uitkeringen. Er kan worden aangesloten bij de laatst vastgestelde jaarrekening, maar het is tevens toegestaan om een tussentijdse vermogensopstelling te hanteren.3