Hof Amsterdam, 03-04-2018, nr. 200.148.855/01

Het gaat in deze zaak om aansprakelijkheid van het Kadaster voor een onjuiste vermelding in de basisregistratie en beroepsaansprakelijkheid van de notaris in verband met een door hem verleden hypotheekakte. Kort samengevat had het Kadaster ten onrechte in de basisregistratie vermeld dat op een bedrijfspand een eerste hypotheek van € 3 miljoen rustte, terwijl die in feite € 4 miljoen beliep en was de notaris daarop afgegaan hoewel hij daarmee, gelet op de bijzonderheden van dit geval, niet kon volstaan. Chranita c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij, als deze fouten niet gemaakt waren, hun geldleningen onder verband van vierde hypotheek niet hadden verstrekt. De notaris en het Kadaster hebben het causaal verband tussen de fouten en de schade betwist. Bij het tussenarrest zijn Chranita c.s. daarom toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat voor hun investeringsbeslissing de omvang van de voorbelasting wezenlijk was en, in dat verband, dat zij uitgingen van een executiewaarde van het pand van € 6.390.000,=.

Er zijn door Chranita c.s. vier getuigen voorgebracht. [persoon 1] ( [persoon 1] .), bestuurder van PVH, heeft kort samengevat verklaard dat hij behoefte had aan extra financiering voor het project tot een bedrag van € 1,25 miljoen, dat hij in dat verband zijn vader en diens zakelijke vriend [persoon 3] heeft benaderd en hen aan de hand van zijn dossier heeft voorgelicht over het project, waarna zij bereid bleken tot een investering van € 0,5 miljoen elk (via hun respectieve vennootschappen, Chranita en [X] Beheer). Over het voor hem kenbare belang van de voorbelasting en de executiewaarde heeft hij, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“Aan [persoon 3] is desgevraagd het taxatierapport verstrekt en ook het uittreksel uit de Basisregistratie; ik heb dat zelf gedaan. Hij heeft dat taxatierapport, anders dan mijn vader en ik, zo geïnterpreteerd dat de executiewaarde zonder verbouwing € 5.740.000 zou zijn. Ik begreep van hem dat hij dat als volgt benaderde. De waarde volgens de taxateur (13,6 miljoen) maal 90% en dan verminderd met de 6,5 miljoen verbouwingskosten. [persoon 3] investeerde voor het eerst in een dergelijk vastgoedproject en was dus wat behoudender in zijn benadering. Mijn vader en ik gingen uit van de benadering van de taxateur zelf en kwamen dan dus op 13,6 miljoen min 6,5 miljoen, dat wil zeggen 7,1 miljoen en daarvan 90%. Dit verschil van inzicht is steeds blijven bestaan tussen [persoon 3] en mijn vader, maar dat nam niet weg dat zij uiteindelijk allebei bereid waren een lening van € 500.000 te verschaffen. [persoon 3] wilde graag dat mijn vader, dus Chranita, evenveel zou uitlenen als hij. [persoon 3] zei dat hij het alleen zou doen als mijn vader een gelijk bedrag investeerde; mijn vader heeft mij uitgelegd dat [persoon 3] en hij zo altijd zaken deden. [persoon 3] had daarbij nog als eis dat hij als hypotheekhouder in een positie meteen na [persoon 4] en [xx beheer B.V.] wilde komen, zodat hij als er geëxecuteerd moest worden nog een teruggave van zijn lening uit de executiewaarde kon verwachten. (…)

Omdat wij nog € 250.000 tekort kwamen heb ik [X] benaderd, die ik als aandeelhouder uit een ander bedrijf waarbij ik betrokken ben, kende. Ik heb hem pas rond kerst benaderd, maar hij wist al langer dat ik met dat hotelproject bezig was. Ik wist van [X] dat hij geen driekwart miljoen zou kunnen betalen, dus dat is met hem ook niet besproken, het ging om € 250.000. [X] vond, net als mijn vader en ik, dat de benadering van de taxateur van de executiewaarde gevolgd zou moeten worden. Hij wist van de hypotheek van [persoon 4] en [xx beheer B.V.] en hij wist ook van de beoogde leningen van [persoon 3] en Chranita. [persoon 3] en mijn vader wisten van hun kant van [X] . Wij hebben gesproken over de rang van de te verstrekken hypotheken. [X] , [persoon 3] , mijn vader en ik waren het erover eens dat de volgorde van de hypotheken uiteindelijk moest worden: [persoon 4] en [xx beheer B.V.] , dan [persoon 3] , dan Chranita en [X] en dan PVH.(…)

Voor zowel [persoon 3] als [X] als mijn vader was van belang dat de hypotheek van [persoon 4] en [xx beheer B.V.] vijf miljoen was. Dat had namelijk direct invloed op hun positie als opvolgend hypotheekhouders bij een eventuele executie. Het is mijn conclusie dat als zij geweten hadden van een voorbelasting van 6 miljoen zij van de leningen zouden hebben afgezien, dat hebben zij niet met zoveel woorden tegen mij gezegd. Ik ben daar echter wel zeker van, gelet op de nadruk die werd gelegd op de rangwisseling en op het verband tussen de lening en de executiewaarde.

(…)

Mij wordt gevraagd naar de bepaling in de leningovereenkomst die er in voorziet dat men akkoord ging met het accepteren van een financierende bank als eerste hypotheekhouder in plaats van [persoon 4] en [xx beheer B.V.] tot een bedrag van 7 miljoen. Het was nodig om daarvoor een bepaling af te spreken, want anders zou bij het aflossen van [persoon 4] en [xx beheer B.V.] het rijtje hypotheekhouders opschuiven en zou een bank dus geen eerste hypotheek kunnen krijgen. [X] , [persoon 3] en Chranita vonden die 7 miljoen acceptabel, omdat daarvan 2 miljoen aan extra liquide middelen ten goede van de aannemer zou komen. Dat stond in de overeenkomsten met de aannemer die mijn advocaat, [naam] van kantoor Blenheim, had opgesteld. Mijn vader, [X] en [persoon 3] kenden die overeenkomsten. Die betaling aan de aannemer zou ertoe leiden dat er een afgebouwd hotel zou staan, zodat de executiewaarde meteen aanmerkelijk hoger zou worden. (…)”

[persoon 2] (hierna ook: [persoon 2] ) heeft voor zover van belang verklaard:

“Eind 2010 was mij bekend dat mijn zoon, mijn broer [persoon 5] en [persoon 6] belangen hadden in een tot hotel om te bouwen kantoorgebouw. Ik wist waar dat pand was, maar verder wist ik er eigenlijk nauwelijks iets van. Tussen half november en 1 december 2010 heeft mijn zoon mij gevraagd of ik mee wilde doen aan de financiering van dat pand, want hij wilde dat pand met zijn onderneming kopen. Ik begreep dat hij een gedeelte van de koopsom van 1,2 of 1,3 miljoen nodig had. Ik kon in elk geval niet meer ter beschikking stellen dan een half miljoen en ik heb meteen tegen hem gezegd dat ik alleen mee zou doen als het hele bedrag op tafel zou komen. Een halve financiering heeft geen zin. Ik heb hem voorgesteld om [persoon 3] te benaderen als mogelijke financier. Ik ken [persoon 3] al 25 jaar vanuit de optiebeurs, waar ik met hem heb samengewerkt vanwege mijn deskundigheid op het gebied van vastrentende waarden. Ik kende hem niet als iemand die deelneemt aan dit soort projecten. Ik heb overigens zelf ook niet echt ervaring als financier, maar ik heb in de laatste tien of vijftien jaar wel ten minste vier projecten ontwikkeld.

Mijn zoon heeft mij een aantal stukken laten zien. (…) Verder hebben [persoon 3] en ik gevraagd naar de voorbelasting en ik heb van mijn zoon begrepen dat er een lening van 5 miljoen bestond, waarvoor een eerste en tweede hypotheek waren verstrekt. Mijn zoon heeft ook verteld dat daarop 10% rente werd betaald. Ik heb niet gevraagd naar het contract met die financier en ik heb daar [persoon 3] ook niet om horen vragen. Ik heb [persoon 3] niet horen vragen om stukken in verband met de eerder verleende hypotheek. Ik heb bij mijn weten ook geen hypotheekakte gezien. Ik had genoeg aan de informatie die mijn zoon verstrekte, ik hoefde niet alle ins en outs van het contract te kennen. (…)

Ik realiseer mij verder, en realiseerde mij ook toen dat onder de hypothecaire inschrijving ook rente en kosten vallen, maar dat vond ik niet van belang. Het gaat immers alleen om de hoofdsom totdat er sprake zou zijn van non-betaling. Met de mogelijkheid van non-betaling hield ik geen rekening omdat de te financieren 1,25 miljoen bedoeld was om lopende verplichtingen na te komen. Dat bedrag zou voldoende moeten zijn om tot 1 juli 2011 alle verplichtingen, waaronder de rente, te betalen. Mijn verwachting en de verwachting in die gesprekken was, dat tegen die tijd het hotel voltooid zou zijn. Het ging ook maar om een lening voor zes of zeven maanden, omdat ik het geld niet langer ter beschikking kon houden.

In de gesprekken tussen mijn zoon, [persoon 3] en mij is uitgebreid aandacht besteed aan het taxatierapport. Ik ken het kantoor dat dat rapport heeft uitgebracht, maar niet de taxateur. Ik vond dat rapport een solide ankerpunt om vanuit te gaan. Op basis van dat rapport heb ik de executiewaarde als volgt berekend. De onderhandse verkoopwaarde van 13,6 miljoen min het nog te investeren bedrag van 6,5 miljoen maal 90%. Dat kwam dus uit op ongeveer 6,4 miljoen. [persoon 3] berekende de waarde anders. Hij ging uit van de executiewaarde van 12,24 miljoen verminderd met die 6,5 miljoen en kwam dus uit op ongeveer 5,7 miljoen. Hij was daar dus wat conservatiever in dan ik. Het was niet nodig dat wij elkaar op dat punt overtuigden, want als [persoon 3] een hypotheek kreeg die in rang meteen na de eerste en tweede hypotheek van 5 miljoen zou komen, zou hij ook met zijn berekening nog goed zitten. Dat hij meteen na de eerste en tweede hypotheek zou komen, was voor hem een hard punt en zelfs een breekpunt, dat heeft hij met zoveel woorden gezegd. Als hij niet mee zou doen, zou ik ook niet meedoen want een halve financiering heeft immers geen zin. Ook met het halve miljoen van [persoon 3] en dat van mij kwamen we nog € 250.000 tekort en daarom is in de tweede helft van december [X] benaderd. Ik ken hem, hij is getrouwd met een kennis van mij. [X] was bereid om samen met mijn vennootschap Chranita op gelijk niveau een hypotheek te krijgen meteen na die van [persoon 3] , dus na 5,5 miljoen. Met die toezegging was dus het volledige bedrag beschikbaar en daarom zijn wij daarmee verder gegaan. Als gebleken zou zijn dat de voorbelasting niet 5 miljoen was maar 6 miljoen, zou [persoon 3] met zijn hypotheek meteen daarna al niet meer zeker geweest zijn. In dat geval zou dus de hele financiering niet doorgegaan zijn. (…)”

De getuige [persoon 3] (hierna [persoon 3] ) heeft voor zover van belang verklaard:

“(…) Ergens rond oktober 2010 heeft [persoon 2] mij voor het eerst over het project verteld en nadat zijn zoon een keer was meegekomen kwam in november 2010 de vraag of ik het project mede zou willen financieren. Wij hebben toen vijf tot tien keer met zijn drieën over het project tamelijk uitvoerig gesproken. Verder heb ik ook nog met [persoon 2] getelefoneerd en e-mails uitgewisseld. In dat kader heb ik informatie opgevraagd. Ik herinner mij in ieder geval dat ik het taxatierapport en het contract met de exploitant heb opgevraagd en ook het businessplan. Ik ben het hotel ook gaan bekijken. Verder heb ik op enig moment een uittreksel uit de Basisregistratie gezien ten aanzien van de eerder verstrekte hypotheken. (…)

Het taxatierapport dat ik kreeg was van augustus 2010 en dat is het uitgangspunt geweest voor het bepalen van de executiewaarde. Ik had nog nooit eerder in een dergelijk project geïnvesteerd en ik heb daarom een behoudende interpretatie aangehouden. Ik ben uitgegaan van de executiewaarde van 12,24 miljoen en ik heb daarvan afgetrokken de 6,5 miljoen aan verbouwingskosten, zodat ik uit kwam op 5,47 miljoen. De reden was wat mij betreft dat het maar de vraag is wat die verbouwingskosten in de loop van het verbouwingsproces toevoegden aan de waarde van het pand. Ik ben er vanuit gegaan dat pas als het pand voltooid zou zijn, die verbouwingskosten tot extra waarde leiden. In de gesprekken met [persoon 1] en senior werd mij duidelijk dat zij dat anders zagen, zij trokken van de onderhandse verkoopwaarde van 13,6 miljoen 6,5 miljoen af en namen 90% van het verschil. Dat maakt dus per saldo € 650.000 uit. Het was niet nodig dat wij het hierover eens werden, ik ging gewoon uit van mijn visie. Het was van het begin af aan voor mij een kwestie van alles of niets in die zin dat ik een half miljoen zou investeren of helemaal niets. Het stond voor mij ook vast dat [persoon 2] mee moest doen, anders had ik er geen vertrouwen in en zou ik het ook niet doen. Deze uitgangspunten heb ik in de gesprekken duidelijk verwoord. (…) Voor mijn lening wilde ik een hypotheekrecht derde in rang. Dat was een breekpunt, dat heb ik ook met zoveel woorden gezegd tegen de heren [persoon 1 en 2]. Ik wist namelijk dat er een eerste en een tweede hypotheek van [persoon 4] en zijn bedrijf waren van 5 miljoen. Als ik met mijn half miljoen een daarop in rang volgende hypotheek zou krijgen, was er dus nog een marge van ongeveer

€ 250.000 ten opzichte van de executiewaarde. Dat vond ik acceptabel. Ik heb mij gerealiseerd dat er geen investering zonder risico bestaat en ik neem nooit een risico dat ik mij niet kan veroorloven. Ik heb dit risico als acceptabel ingeschat. Ik heb in dat verband beseft dat bij de hypothecaire inschrijving van [persoon 4] ook nog rente en kosten zouden komen. Ik wist dat de rentebetalingen eind december 2010 bij waren, want dat had ik aan [persoon 1] gevraagd. Ik denk dat ik daar ook nog stukken van gezien heb, maar dat weet ik niet meer zeker. (…) Voor wat betreft de hypotheek van [persoon 4] heb ik dat uittreksel uit de basisregistratie gezien en volgens mij ook stukken aangaande de onderliggende lening, maar dat weet ik niet meer precies. Als die lening in plaats van 5 miljoen, 6 miljoen was geweest zou ik niet meegedaan hebben. Dan was ik met mijn lening van een half miljoen immers niet meer binnen de executiewaarde gebleven.

(…) Er is besproken dat er op termijn naar een andere structuur gezocht zou worden waarbij ABN AMRO en/of Rabobank de financiering over zou nemen. Eén van de redenen om met mij in zee te gaan was wellicht dat ik daar goede contacten heb. Voor het geval een dergelijke financiering tot stand zou komen is een bedrag van 7 miljoen genoemd en ik wilde zekerstellen dat ik in dat geval een hypotheek tweede in rang zou kunnen krijgen. Ik ben er verder vanuit gegaan dat ik, als die situatie zich in de toekomst zou voordoen, altijd nog zou kunnen beslissen of ik instemde of niet (…) De mogelijkheid van die herfinanciering is slechts besproken voor de fase dat het hotel voltooid zou zijn. (…)”

De getuige [persoon 7] ( [X] ) heeft voor zover van belang verklaard:

“(…) Ik ken [persoon 1] zakelijk. Ik had in 2010 in totaal voor ongeveer

€ 850.000,= zaken met hem gedaan en het jaar daarvoor ook voor flinke bedragen. Dat ging voor een groot deel over kortstondige leningen. [persoon 1] benaderde mij dan om kort geld ter beschikking te stellen. Verder waren wij op dat moment samen aandeelhouder in 2 B.V.’s die samen moesten gaan. Ik ben niet bijzonder ingevoerd op de vastgoedmarkt, ik weet daar weinig van. De vader van [persoon 1] , [persoon 2], kende ik ook. Ik weet dat Chranita zijn vennootschap is.

Het project waar het in deze zaak over gaat, kende ik in 2010 in algemene zin. Ik bedoel daarmee dat ik wist dat Trinca bezig was met een hotel. Ik wist dat [persoon 1] een van de 3 eigenaren van Trinca was. Verder wist ik daar tot op de avond van mijn verjaardag op 29 december 2010 eigenlijk niets van. Die avond kwam [persoon 1] bij mij op verjaarsvisite en hij vertelde dat hij € 250.000,= nodig had voor dat hotel. Hij had al een koper, maar dat geld was nodig, nog voor 1 januari 2011, om de aannemer te betalen. De deal was zo goed als gesloten en ik zou een leuke bonus kunnen verdienen als ik dat geld ter beschikking stelde. Hij vertelde ook dat zijn vader en een zekere [persoon 3] , die ik verder niet kende, geld ter beschikking zouden stellen voor de rente. Het was alleen zaak dat die aannemer betaald werd, omdat hij anders zou stoppen met het werk en misschien een retentierecht zou uitoefenen. Mijn bijdrage was dus belangrijk en ik kon wat eisen stellen. Ik had daar wel oren naar en wij hebben er de volgende dag, 30 december 2010, verder over gepraat.

Die 30e december had [persoon 1] een heel dossier bij zich. Daar bleek een taxatierapport in te zitten en verder stukken over de bouw, de aankoopwaarde etc. Wij hebben die stukken globaal doorgenomen. Ik heb onder meer gezien dat er een koopovereenkomst was waarbij de B.V. van [persoon 1] het hotel zelf van Trinca kocht, met de mogelijkheid om een nader te noemen meester aan te wijzen. De koopprijs in dat contract was € 7.050.000,=. Ik heb verder van [persoon 1] begrepen dat er een hypotheek van 5 miljoen van [persoon 4] was.

Het was belangrijk dat die nader te noemen meesterclausule in dat verkoopcontract stond, want als Jonker, de koper, het hotel zou kopen, kon hij gewoon de plaats innemen van [persoon 1] en diezelfde prijs betalen, zonder dat [persoon 4] die hypotheek zou kunnen opzeggen. Mijn redenering was dat er tussen die ruime 7 miljoen en de hypotheek van [persoon 4] van 5 miljoen een gat zat van 2 miljoen. [persoon 3] en [persoon 2] zouden elk een half miljoen ter beschikking stellen. Ik nam aan dat zij verder elk een bonus van € 200.000,= zouden krijgen. Dat betekent dat er nog steeds een ruimte was van € 600.000,=. Daar in zouden de € 250.000,= die ik zou lenen, en de € 150.000,= bonus die ik wilde hebben dus probleemloos passen. Bij die redenering heb ik geen rekening gehouden met eventuele kosten en rente die bij de lening van [persoon 4] zouden kunnen komen. Ik weet wel dat een hypotheek in het algemeen niet alleen de hoofdsom dekt, maar ook rente en kosten.

Dat speelt echter alleen als er achterstanden zijn. De leningen van [persoon 2] en [persoon 3] waren echter juist bedoeld om rente te betalen en dus achterstanden te voorkomen tot aan het moment van de verkoop, die verwacht werd in juni 2011.

Op 30 december 2010 bestonden er volgens [persoon 1] geen achterstanden. Het kan zijn dat hij mij daarvan iets heeft laten zien, maar dat weet ik niet meer. Verder is van belang dat dit allemaal binnen een half jaar afgelost zou worden. Dat was namelijk de termijn waarbinnen de koper zou kunnen afnemen en dat was ook de termijn waarvoor ik het geld uitleende. Ik wilde natuurlijk wel een hypotheek hebben als extra zekerheid voor die lening, want ik wist dat PVH, de vennootschap van [persoon 1], geen verhaal bood. Ik wist dat [persoon 3] en [persoon 2] ook een hypotheek wilden hebben. Mijn lening zou samen met die van [persoon 2] genomen worden. De hypotheek van [persoon 3] zou voor die van ons komen.

Nadat dit allemaal op 30 december was besproken, heb ik [persoon 1] gezegd dat ik mee zou doen en dat hij de notaris de stukken kon laten opmaken. Ik heb nog de 30e december de concept-hypotheekaktes gezien. De volgende dag, 31 december 2010, heb ik de definitieve hypotheekaktes gezien. Ik heb gezien dat in de concepten en de definitieve tekst een voorbelasting van 5 miljoen wegens de hypotheek van [persoon 4] stond. Dat klopte dus helemaal met wat [persoon 1] mij verteld had. Ik heb daar verder geen onderzoek naar gedaan en geen vragen over gesteld, want het was immers precies zoals ik had verwacht. Als toen was gebleken dat de voorbelasting geen 5 maar 6 miljoen was, zou ik mij teruggetrokken hebben. Het rekensommetje wat ik u zojuist vertelde zou dan immers hebben uitgewezen dat mijn lening niet uit de koopsom betaald kon worden.

(…). Ik heb ook de executiewaarde gezien. Die was voor mij minder belangrijk dan die verkoopwaarde waarover ik sprak, maar die lag ook wel in de buurt van de 7 miljoen, € 6.390.000,=.

Ik ging toen niet uit van executie, die verkoopwaarde was dus belangrijker maar de executiewaarde was ook van belang. Over die executiewaarde heb ik verder met [persoon 1] en zijn vader niet specifiek gesproken, wel stond die in het dossier dat we hebben doorgenomen. Voor de rekensom is van belang dat de bonus die [persoon 3] en [persoon 2] zouden krijgen alleen bij verkoop betaald hoefde te worden, dat gold ook voor mijn bonus. Bij executie zou ik dus mijn lening nog net gedekt zien.

(…).”

Ten aanzien van de verklaring van deze getuige hebben de raadslieden van de notaris en het Kadaster verzocht om aanhechting aan het proces-verbaal van hun brief, waarin voor zover van belang vermeld is dat [X] na de schorsing van de zitting ten behoeve van het dicteren heeft verklaard dat hij voorafgaand aan zijn investeringsbeslissing ook belang heeft gehecht aan de executiewaarde, waarna deze aanvulling aan het proces-verbaal is toegevoegd. Deze brief is gehecht aan het proces-verbaal en de daarin vervatte, hiervoor samengevatte mededeling is feitelijk juist. Consequenties worden daaraan niet verbonden, nu het hof geen aanleiding ziet [X] ’s verklaring om die reden minder geloofwaardig te achten.

In het kader van de bewijslevering zijn voorts nog nadere stukken aan beide zijden overgelegd. De notaris en het Kadaster hebben onder meer e-mailverkeer met de notaris overgelegd. Voorts hebben zij, in de antwoordmemorie na enquête, de nadruk gelegd op de clausule in de reeds tot de processtukken behorende leningsovereenkomst met Chranita c.s. (en [persoon 3] ) d.d. 29 november 2010 (prod. 1c bij MvG) respectievelijk [X] Beheer d.d. 31 december 2010 (prod.1a bij MvG) waarin werd ingestemd met een bankfinanciering met recht van eerste hypotheek tot een inschrijfbedrag van € 7 miljoen voor de periode nadat de geldleningen die [persoon 4] en [xx beheer B.V.] BV (hierna [persoon 4] c.s., de geldgevers met de eerste en tweede hypotheek) waren geëxpireerd. Die leningen zouden expireren op dan wel kort na 17 januari 2011. De notaris en het Kadaster betogen dat uit de acceptatie van die kort na het verstrekken van de leningen onder hypothecair verband (eind 2010) te verwachten herfinanciering van € 7 miljoen blijkt, dat Chranita c.s. en [X] Beheer de leningen ook hadden verstrekt als zij hadden geweten dat de voorbelasting ten gunste van [persoon 4] c.s. niet € 5, maar € 6 miljoen was. Het Kadaster en de notaris wijzen erop dat de antwoorden van de getuigen op de hen in dat verband gestelde vragen niet overtuigend zijn; zij menen dat een en ander hun stelling ondersteunt dat de leningen zijn verstrekt omdat vertrouwen bestond in het project als zodanig en een goede opbrengst verwacht werd, waarbij de precieze hoogte van de voorbelasting niet van belang was.

In reactie daarop hebben Chranita c.s. betoogd dat de lening van [persoon 4] c.s. niet begin 2011 afliep, omdat die al bij akte van 1 maart 2010 was verlengd tot 31 maart 2013. Zij stellen daarover: “Uiteraard hadden appellanten vastgesteld, alvorens zij de gelden ter beschikking stelden, dat de hypothecaire leningen van [persoon 4] c.s. waren verlengd en wel middels een verlengingsakte.” Die akte hebben zij overgelegd en daarin wordt de verhoging van de lening met € 1 miljoen tot € 4 miljoen, met de afspraak dat deze verhoging zal vallen onder de bestaande hypothecaire zekerheid, expliciet genoemd.

De notaris en het Kadaster hebben daarin vervolgens een bevestiging van hun standpunt gezien. De in de verlengingsakte genoemde verhoging is immers de verhoging waarop de fouten betrekking hebben en Chranita c.s. hebben daarvan dus, naar zij inmiddels zelf toegeven, geweten. Aangenomen moet dus worden dat Chranita c.s. van de werkelijke voorbelasting op de hoogte waren. Zij hebben daarin blijkbaar geen beletsel gezien om de gelden ter beschikking te stellen. De fouten hebben dus geen rol gespeeld, zo stellen de notaris en het Kadaster.

Chranita c.s. hebben dit betwist.

Het hof is van oordeel dat het bewijs ten aanzien van [X] Beheer niet geleverd is. Uit de innerlijk consistente verklaring van de getuige [X] (daargelaten of hij ten opzichte van [X] Beheer partijgetuige is) blijkt, dat de executiewaarde voor hem slechts van marginale betekenis was. Het ging hem, bij het nemen van de beslissing, om de vraag in hoeverre het door hem uitgeleende bedrag van € 0,25 miljoen uit de gegarandeerde koopprijs van ruim € 7 miljoen betaald zou kunnen worden. Ook uit de verklaringen van de andere getuigen is het bewijs dat juist de executiewaarde voor [X] (Beheer) wezenlijk was niet af te leiden. [persoon 3] heeft [X] niet gesproken tot na de jaarwisseling 2010/2011 en kan ook uit eigen wetenschap op dit punt niets verklaren. [persoon 1] . en sr. verklaren weliswaar dat zij en [X] dezelfde benadering hadden van de executiewaarde, zodat die uitkwam op

€ 6.390.000,=, maar uit hun verklaringen blijkt niet dat [X] destijds tegen hen, anders dan thans als getuige, heeft gezegd dat de executiewaarde voor hem van beslissend belang was. De uitgebreide aandacht die volgens [persoon 2] en jr. aan het taxatierapport en de executiewaarde is besteed, zag op de gesprekken met [persoon 3] , niet op die met [X] .

Ook als de bewijsopdracht wordt geplaatst in het ruimere kader van het causaal verband tussen de fouten en de schade, zoals Chranita c.s. in de memorie na enquête terecht doen, is het bewijs niet geleverd. Van belang daarbij is dat de door alle getuigen genoemde mededeling van [persoon 1] . over de lening van [persoon 4] c.s., te weten dat deze € 5 miljoen bedroeg, naar tussen partijen vast staat strikt genomen niet onjuist was in die zin dat eind 2010 feitelijk slechts € 5 miljoen geleend was, hoewel de leningsovereenkomsten met [persoon 4] c.s. ruimte gaven voor het lenen van

€ 6 miljoen. Daarbij komt het volgende. Uit de verklaring van [X] blijkt dat hij vaker “kort geld” aan [persoon 1] . leende. Hij moest in dit geval in twee dagen beslissen over een lening van € 250.000,= voor ongeveer een half jaar; hij schrok daarvan niet, maar was in tegendeel enthousiast en meende een bonus van € 150.000,= te kunnen vragen. Zijn benadering van het project en zijn deelname daarin past bij de inschatting van een ervaren financier van een potentieel lucratieve, maar risicovolle korte termijn-investering. Hij ging niet uit van executieverkoop van het pand, maar van voltooiing van het project en oplevering in juni 2011 met het oog op het in het verhypothekeerde pand te exploiteren hotel, en hij redeneerde vanuit die uitgangspositie. Zijn referentiepunt was dus niet de executiewaarde, maar de koopsom van ruim € 7 miljoen die al vastlag. Hij heeft met name nagedacht over de vraag of die koopsom zou volstaan om alle financiers, hemzelf incluis, te betalen.

[X] heeft voorts als getuige geredeneerd, dat als hij had geweten van een hypotheek van [persoon 4] c.s. van € 6 miljoen, in plaats van € 5 miljoen, hij niet zou hebben meegedaan omdat dan van de koopsom niet genoeg zou resteren om behalve Chranita c.s. en [persoon 3] ook hem te betalen. Dat overtuigt het hof niet. De wijze waarop [X] in het project is gestapt, duidt er in het algemeen sterk op dat hij zich bewust was van een risico, en dat hij bereid was dat te nemen, mits daartegenover genoemde bonus stond, omdat hij vertrouwen had in het project en in [persoon 1] . Daarom kon hij in nog geen twee dagen beslissen en wenste hij weliswaar zekerheid in de vorm van een hypotheek (want hij wist dat PVH geen verhaal bood) maar drong hij niet aan op een hogere rang dan die van Chranita c.s.. Daarbij past ook dat hij zich nauwelijks in het project heeft verdiept; hij heeft volstaan met kennisneming van de omstandigheid dat er al werkzaamheden waren gedaan (volgens de verklaring van [persoon 2] ) en dat een uiteindelijke waarde van € 12 miljoen werd verwacht. Als daarbij nog de in 2.6.2 bedoelde akte van maart 2010 wordt betrokken, die aan [X] , naar uit diezelfde akte blijkt, bekend was, is bovendien duidelijk dat als [persoon 4] c.s. het nog niet uitgeleende extra bedrag van € 1 miljoen ter beschikking zou stellen - hetgeen op het moment dat [X] besliste nog tot de mogelijkheden behoorde - van volledige terugbetaling uit de koopsom van € 7 miljoen sowieso geen sprake zou zijn.

Op grond van het voorgaande kan de conclusie slechts zijn dat [X] Beheer op basis van een algemene inschatting van het project en met het oog op de te behalen bonus € 250.000,= heeft uitgeleend, het daarbij behorende risico op de koop toenemend, zonder dat de kennis omtrent de executiewaarde en de fouten van het Kadaster en de notaris op het punt van de vermelding van de omvang van de leningen die werden gesecureerd door de aan [persoon 4] c.s. verleende hypotheekrechten daarbij een rol van betekenis hebben gespeeld.

[X] Beheer is dus niet in het bewijs geslaagd.

Wat [persoon 2] betreft en daarmee Chranita is de conclusie dezelfde. [persoon 2] had meer tijd om zich in het project en de stukken te verdiepen, maar hij vertrouwde, volgens eigen zeggen (als getuige), op de informatie van zijn zoon en had aan details geen behoefte. Hij heeft zich weliswaar verdiept in het project en was zich ervan bewust dat de aannemer nog werkzaamheden had verricht nadat het taxatierapport was opgemaakt, zodat de getaxeerde waarde wellicht te laag was, maar ook voor hem geldt, dat zijn beslissing om via Chranita € 500.000,= te investeren uiteindelijk afhing van zijn inschatting van het welslagen van het project. Ook hij heeft namens Chranita niet aangedrongen op een positie als derde hypotheekhouder.

Zijn verklaring voor de opname van de clausule waarmee op voorhand werd ingestemd met een eerste (bank)hypotheek van € 7 miljoen wijkt af van zowel die van [persoon 3] als die van [persoon 1] .

[persoon 3] meende dat deze clausule zag op de fase waarin het hotel voltooid zou zijn; hij wenste dan een tweede hypotheekrecht. [persoon 1] . verklaart daarover dat € 2 miljoen extra aan de aannemer ten goede zou komen. [persoon 2] meent echter dat in dat geval alle hypotheekhouders met die, dan van de bank te verkrijgen, gelden zouden worden afgelost. Deze verklaringen stemmen geen van alle overeen met de tekst van de overeenkomst, wijken onderling af en dragen dus niet bij aan het door Chranita te leveren bewijs. Bovendien geldt ook hier hetgeen hiervoor ten aanzien van [X] Beheer omtrent de akte van maart 2010 werd overwogen. Tegen die achtergrond is de verklaring van [persoon 2] voor zover die erop neerkomt dat de executiewaarde van wezenlijk belang was en, in het wat ruimere verband, dat de juiste hoogte van de hypothecaire inschrijvingen van [persoon 4] c.s. wezenlijk was, van onvoldoende gewicht om het bewijs ten aanzien van Chranita geleverd te achten.

Per saldo geldt dus ook voor Chranita dat niet bewezen is dat de fouten in causaal verband staan met de schade.

Het hof merkt ambtshalve op, dat het inmiddels gewezen Novitaris-arrest (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831) mogelijk van belang is voor de juistheid van het eerdere oordeel omtrent de fouten. Dat arrest was gewezen na pleidooi, zonder dat het hof partijen voor het tussenarrest in de gelegenheid had gesteld zich daarover uit te laten, zodat partijen in beginsel die gelegenheid alsnog zouden moeten krijgen voordat eindarrest wordt gewezen. Gelet op voormelde uitkomst behoeft dat aspect thans toch geen verdere aandacht omdat ook bij een andere beoordeling van de fouten afwijzing van de vorderingen en dus bekrachtiging zou volgen; daarom zal het hof tot dergelijke uitlatingen geen gelegenheid geven.

Het vorenstaande betekent dat de notaris en het Kadaster niet aansprakelijk zijn voor de door Chranita c.s. gestelde schade. De grieven 1 tot en met 5 falen. Grief 6 was ingetrokken. Nu, zoals reeds in het tussenarrest was beslist, ook de overige grieven falen dient het vonnis bekrachtigd te worden.

Chranita c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het gaat in deze zaak om aansprakelijkheid van het Kadaster voor een onjuiste vermelding in de basisregistratie en beroepsaansprakelijkheid van de notaris in verband met een hypotheekakte. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Het voormalig KPN-kantoorgebouw aan het [adres] (hierna het pand) werd in 2009 en 2010 door zijn eigenaar Trinca BV (hierna Trinca) door middel van een grootscheepse verbouwing omgevormd tot hotel met bijbehorend restaurant (Zaan Inn hotel).

Eind december 2010 diende Trinca een bedrag te betalen aan de aannemer en een financier (de hierna te noemen [Z] ( [Z] ) en/of [Z] Beheer BV ( [Z] Beheer)). PVH Adviesgroep B.V. (hierna: PVH) wenste het pand van Trinca te kopen en had daarom voor eind december 2010 behoefte aan € 1.250.000,= om een aanbetaling aan Trinca te kunnen doen.

Het pand was op 25 augustus 2010 getaxeerd op € 13.600.000,= na voltooiing van de verbouwing (die volgens het rapport nog € 6,5 miljoen aan investering zou vergen); de executiewaarde vrij van huur en gebruik is in het van de taxatie opgemaakte rapport van 30 augustus 2010 getaxeerd op € 12.240.000. In dit rapport is tevens vermeld dat het pand op dat moment verhuurd is voor een kale huursom van € 800.000 per jaar.

[X] en Chranita hebben zich op 29 december 2010 bereid verklaard om € 250.000 respectievelijk € 500.000,= te financieren. Het betrof kortlopende leningen aan PVH tegen een aanzienlijke (rente)vergoeding.

[Z] en [Z] Beheer had op dat moment reeds een financiering verschaft. Op het pand rustten in verband daarmee op het pand sedert 17 juli 2009 een eerste en een tweede hypotheek ten gunste van elk van hen. De betreffende akten waren door een andere notaris verleden en hielden een bezwaringsverbod in, te weten dat het pand zonder hun schriftelijke toestemming niet met verdere hypotheken mocht worden bezwaard.

Bij akte van 31 december 2010, verleden door de notaris, heeft Trinca, tot zekerheid van de door Chranita c.s. aan PVH verstrekte geldleningen, aan Chranita c.s. het recht van vierde hypotheek op het pand verleend voor een bedrag van € 750.000 vermeerderd met rente en kosten, begroot op € 300.000.

In evenbedoelde akte van 31 december 2010 is onder meer vermeld:

“(…) Voormeld registergoed is niet anders bezwaard dan met:

- een eerste hypothecaire inschrijving groot driemiljoen euro (€ 3.000.000,00) ten behoeve van de heer [Z] , (…) en

- een tweede hypothecaire inschrijving groot tweemiljoen euro (€ 2.000.000,00) ten behoeve van [Z] Beheer B.V. (…)

- een derde hypothecaire inschrijving groot vijf honderd duizend euro (€ 500.000,00) ten behoeve van de heer [A] (…)

- een vierde hypothecaire inschrijving groot een miljoen euro (€ 1.000.000,00) ten behoeve van [PVH] (…)

[PVH] verklaarde dat de krachtens de onderhavige akte ten behoeve van [Chranita c.s.] te vestigen hypotheek en pandrechten een hogere rangorde hebben dan het recht van hypotheek ten behoeven van [PVH] (…)”

De notaris heeft onderzoek naar de zogenoemde voorbelasting op het pand gedaan in de Basisregistratie Kadaster. Hierin was opgenomen dat deze voor de eerste, tweede en derde hypotheek tezamen € 5.500.000 bedroeg. In afwijking van hetgeen de Basisregistratie Kadaster hieromtrent vermeldde, was de voorbelasting echter hoger. De betreffende akten vermelden een aan [Z] verleend eerste recht van hypotheek op het pand voor een hoofdsom van € 4.000.000 te vermeerderen met rente en kosten, begroot op € 2.400.000, aan [Z] Beheer B.V. een tweede recht van hypotheek voor een hoofdsom van € 2.000.000 te vermeerderen met rente en kosten, begroot op

€ 1.200.000 en een derde recht van hypotheek aan [A] (hierna : [A] ) verleend voor een hoofdsom van € 500.000 te vermeerderen met rente en kosten, begroot op € 200.000.

De notaris heeft het hiervoor genoemde recht van vierde hypotheek gevestigd zonder dat schriftelijke toestemming van [Z] en [Z] Beheer gevraagd en/of gegeven was.

Op 20 september 2011 heeft de Bewaarder van het Kadaster en de Openbare Registers met betrekking tot het eerste recht van hypotheek het volgende verklaard:

“(…) Abusievelijk is in het onderhavige geval in de Basisregistratie Kadaster het bedrag van de geldlening ad € 3.000.000 vermeld in plaats van het bedrag van de hypotheekstelling ad € 4.000.000. Wanneer het brondocument uit het Openbaar Register was geraadpleegd was duidelijk geworden dat het bedrag waarvoor hypotheek werd verleend € 4.000.000 bedroeg. De verwijzing naar het brondocument (het deel en nummer van inschrijving) was aanwezig in de Basisregistratie Kadaster. De fout (…) is gecorrigeerd na een melding (…) en na het raadplegen van de openbare registers door een medewerker van het Kadaster.(…)”

Bij koopovereenkomst van 31 december 2010 is het pand door Trinca aan PVH verkocht voor een prijs van € 7.050.000.Deze koopovereenkomst is niet geëffectueerd.

Op 15 december 2011 is PVH gefailleerd.

Op 22 juni 2012 is het pand executoriaal verkocht voor € 4.660.000.

Aan Chranita c.s. heeft geen uitkering plaatsgevonden.

Chranita c.s. vorderen, kort samengevat, hoofdelijke veroordeling van de notaris en het Kadaster tot betaling aan hen van € 750.000,= (€ 500.000 aan Chanitra en

€ 250.000 aan [X] ) alsmede een verklaring voor recht. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft die beslissing gebaseerd op het oordeel dat, voor zover er door het Kadaster en de notaris fouten zijn gemaakt, deze de gestelde schade niet hebben veroorzaakt.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Chranita c.s. met negen grieven op. Daarbij tekent het hof aan dat Chranita c.s. bij gelegenheid van het pleidooi expliciet hebben bevestigd dat het eerdere verwijt dat de notaris geen geldige rangwisseling heeft gerealiseerd en de in dat verband opgeworpen grief 6 is ingetrokken.

Het hof ziet aanleiding om eerst grief 7 en 8 te bespreken.

Grief 7 –onjuiste vermelding voorbelasting

Deze grief richt zich tegen zowel het Kadaster als de notaris en stelt dat het Kadaster en de notaris beroepsfouten hebben gemaakt. Het Kadaster heeft € 3.000.000 in plaats van € 4.000.000 als bedrag van de eerste hypotheek genoemd. De notaris heeft volstaan met het raadplegen van de basisregistratie en geen recherche verricht naar de onderliggende akten, met een onjuiste vermelding van het bedrag van de voorbelasting in de akte tot gevolg. Daarnaast heeft de notaris niet gezorgd voor de vereiste toestemming van [Z] / [Z] Beheer als eerste/tweede hypotheeknemers voor deze aanvullende hypotheek.

Fout Kadaster

Het hof is van oordeel dat het verwijt aan het adres van het Kadaster doel treft. Art. 48 lid 2 (sub i) van de Kadasterwet (Kw) verplicht het Kadaster om, ingeval op een onroerende zaak een hypotheekrecht rust, het bedrag waarvoor deze is gevestigd op te nemen. Dat heeft het Kadaster gedaan, doch daarbij is € 3 miljoen in plaats van € 4 miljoen ter zake van het eerste hypotheekrecht van [Z] vermeld. Dat een fout is gemaakt staat daarmee vast. Dat de Kadasterwetwet, in art.117 lid 3, voorziet in aansprakelijkheid van het Kadaster voor (de gevolgen van) een dergelijke fout (in de tekst van het artikel: vergissing) evenzeer. Dat Chranita c.s. als, op dat moment, potentiele hypotheeknemer, belang hadden bij juistheid van de basisregistratie op dat punt is evident. Ook als, met het Kadaster, wordt aangenomen dat het belang van de basisregistratie vooral gelegen is in het ontsluiten van de openbare registers is immers de vermelding van het bedrag van de lening waarvoor het eerste hypotheekrecht is gevestigd voor een potentiële nieuwe hypotheeknemer een relevant gegeven, dat door het Kadaster in de basisregistratie opgenomen is. Dat Chranita c.s. niet zelf de basisregistratie hebben ingezien (maar dat hebben overgelaten aan de notaris) is in dat verband zonder belang. In hoeverre ook de notaris een verwijt te maken en welke gevolgen daaraan te verbinden zijn voor de onderlinge draagplicht tussen hen is louter van belang in de onderlinge verhouding tussen de notaris en het Kadaster en niet in dit geding.

Nu het hier gaat om aansprakelijkheid op grond van de wet is nadere beschouwing van de contractuele verhoudingen in dit verband niet nodig.

Fout notaris

De notaris heeft een beroepsfout gemaakt door te volstaan met het raadplegen van de basisregistratie zonder de onderliggende akten in te zien. Van een redelijk zorgvuldig en redelijk handelend notaris mag worden verlangd dat hij in een geval als dit niet klakkeloos vertrouwt op de vermelding in de basisregistratie. De basisregistratie is niet bedoeld als vervanging voor de openbare registers. Het was voor hem in redelijkheid kenbaar dat de voorbelasting van belang was. Dat er maar zelden fouten in de basisregistratie voorkomen doet daaraan niet af, en dat het destijds niet zonder meer gebruikelijk was om ook de onderliggende akten in te zien evenmin. Het betrof geen standaard geval, maar een zakelijke transactie waarbij (niet een professionele geldschieter, zoals een bank, maar) twee betrekkelijk kleine partijen grote bedragen investeerden, terwijl er al vier eerdere hypotheken op hetzelfde pand rustten. Het onderzoek in de onderliggende akten naar de juiste bedragen was bovendien eenvoudig en weinig tijdrovend. Voor de daardoor veroorzaakte schade bij Chranita c.s. is de notaris aansprakelijk.

Grief 8

Vast staat ook dat de notaris aan [Z] / [Z] Beheer geen toestemming heeft verzocht voor het vestigen van het (vierde) hypotheekrecht van Chranita c.s., hoewel de hypotheekakte van [Z] / [Z] Beheer daartoe de verplichting bevatte. Chranita c.s. menen dat de notaris ook daarmee een beroepsfout heeft gemaakt en dat dit nalaten jegens hen onrechtmatig is. Zij baseren hun vordering op dat punt uitdrukkelijk niet op (gestelde) medewerking van de notaris aan een onrechtmatige daad van Trinca jegens [Z] Beheer, maar op een schending van de zorgplicht die de notaris, in de bijzondere omstandigheden die hier aan de orde waren, jegens hen in acht had te nemen.

Wat er van die grondslag zij, het toetsingskader laat zich als volgt samenvatten.

Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel onder omstandigheden te weigeren (art. 21 lid 2 Wna). De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen (vergelijk laatstelijk de beslissing van de Hoge raad gepubliceerd in:ECLI:NL:HR 2015:831). Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen. De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de vestiging van een beperkt recht daarop, zoals een hypotheek, terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen. Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde bezwaring. Daarbij moet in aanmerking genomen worden dat de notaris in verband met de geheimhoudingsplicht slechts beperkte onderzoeksmaatregelen kan nemen.

Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde bezwaring, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.

De notaris heeft aangevoerd dat van hem niet meer verwacht kan worden dan studie van de aankomsttitel en raadpleging van de basisregistratie van het Kadaster. Dat is, gelet op bovenvermeld toetsingskader, een te beperkte taakopvatting. In dit geval staat vast dat de notaris wist van de voorgaande hypotheek van [Z] Beheer en [Z] . Daarmee moet hij geacht worden ook geweten te hebben van het (gebruikelijke) bezwaringsverbod. Weliswaar staat vast dat hij niet zelf de akten had verleden waarin het bezwaringsverbod voorkwam en gaan partijen er beiden vanuit dat het destijds ongebruikelijk was dat de notaris de eerdere hypotheekakte inzag (omdat werd volstaan met raadpleging van de basisregistratie), maar dat neemt niet weg dat de notaris er in redelijkheid van uit moest gaan dat daarin een dergelijk verbod voorkwam of kon voorkomen.

Het hof is echter desondanks van oordeel dat de notaris, gelet op vorenbedoelde norm, in dit opzicht geen wanprestatie of onrechtmatige daad jegens Chranita c.s. heeft gepleegd. Het bezwaringsverbod is obligatoir van karakter, zonder zakelijke werking. Het vestigen van een rechtsgeldige opvolgende hypotheek wordt daardoor dus niet onmogelijk. Voorts volgt uit de omstandigheden dat Trinca zich jegens [Z] en [Z] Beheer had verbonden geen nieuwe hypotheken te vestigen zonder hun instemming, doch anderzijds jegens PVH en Chanitra c.s had ingestemd met de nieuwe hypotheken dat zij aldus tegenstrijdige verplichtingen was aangegaan. Tussen deze tegenstrijdige verplichtingen is geen rangorde aan te brengen en het is aan Trinca, niet aan de notaris, om een keuze te maken en te beslissen welke verplichting zij zal nakomen. Niet in te zien valt, en niet (voldoende onderbouwd) is aangevoerd, welke bijzondere omstandigheid meebrengt dat de notaris in deze situatie jegens Chranita c.s. toch onrechtmatig handelde door in weerwil van het bezwaringsverbod de hypotheken te vestigen. Hun belangen werden daardoor immers niet geschaad: integendeel, zij verkregen een zekerheidsrecht voor hun vorderingen op PVH dat zij anders niet gekregen hadden.

Grieven 1-5

Met de constatering dat de notaris en het Kadaster elk een fout jegens Chranita c.s. hebben gemaakt als het gaat om de hoogte van de voorbelasting wordt van belang of tussen de gestelde schade en deze fouten sprake is van een causaal verband. Dat is het onderwerp van deze grieven, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen.

Chranita c.s. nemen terecht tot uitgangspunt dat in het algemeen aannemelijk is dat onjuiste, in de zin van te lage, vermelding van voorbelasting voor een opvolgend hypotheeknemer tot schade kan leiden. Dat neemt echter niet weg dat op Chanitra c.s. de stelplicht en bewijslast rusten dat zij in dit geval, daadwerkelijk, schade ten gevolge van die fouten hebben geleden. Voor toepassing van de omkeringsregel ziet het hof geen ruimte; het betreft hier een norm waarvan de strekking slechts daarin is gelegen dat de wederpartij een verantwoorde beslissing kan nemen.

De situatie ten tijde van het lenen van de € 500.000 (Chranita) en € 250.000 ( [X] ) aan Trinca was, naar vast staat, als volgt. Er was een hotel in aanbouw, dat enige maanden daarvoor op € 13.600.000 aan vrije verkoopwaarde en € 12.240.000 (na

€ 6.500.000 aan investeringen in de vorm van verbouwingskosten) aan executiewaarde was getaxeerd. Sedert de taxatie was een deel van de verbouwing voltooid. Er waren drie eerdere hypotheken, met een totaal aan hoofdsommen van, naar Chranita c.s. op basis van de informatie van de notaris/het Kadaster mochten aannemen, € 5,5 miljoen. Chranita c.s. wisten in algemene zin dat hypotheken in het algemeen ook strekken tot zekerheid van rente en kosten, naast en bovenop de hoofdsom. Chranita c.s. hadden een rangwisseling van hun hypotheekrecht met dat van PVH bedongen. Er bestond op dat moment reeds een koopovereenkomst tussen Trinca en PVH, waarvan Chranita c.s op de hoogte waren. De leningsovereenkomsten van Chranita c.s. voorzagen in een financiering van 6 tot maximaal 12 maanden (tegen zeer hoge vergoedingen). Op 31 december 2010 bestonden geen achterstanden op de leningen van [Z] / [Z] Beheer en dat wisten Chranita c.s. (Voor zover de notaris/het Kadaster dit laatste betwisten hebben zij die betwisting niet behoorlijk gemotiveerd tegenover de stelling van Chranita c.s. dat stukken zijn getoond waaruit rentebetalingen bleken).

Chranita c.s. stellen dat zij ervan uitgingen dat de daadwerkelijke executiewaarde eind december 2010 € 6.390.000 was, hetgeen naar verwachting voldoende zou zijn om (het grootste deel van) hun investeringen van € 750.000 te dekken. De notaris en het Kadaster betwisten die executiewaarde en stellen dat de executiewaarde geen rol gespeeld kan hebben als Chranita c.s. die werkelijk op € 6.390.000 inschatte. Zij wijzen erop dat duidelijk was dat als naast de hoofdsommen van de eerste twee hypotheken ook rente en kosten meegerekend werden geen ruimte voor enige uitkering aan Chranita c.s. zou resteren. Daarnaast was er, als werd uitgegaan van het taxatierapport, juist een ruim overschot, zeker als de inmiddels geïnvesteerde gelden en de daarmee bereikte waardevermeerdering wordt meegeteld. De notaris en het Kadaster menen dat de investeringsbeslissing van Chranita c.s. los stond van enige inschatting van de executiewaarde, doch louter werd ingegeven door vertrouwen in de goede afloop van het project als zodanig.

Daarnaast hebben zij aangevoerd dat de positie van Chranita en [X] niet zonder meer gelijk waren, nu Chranita, vanwege de verbanden tussen haar bestuurder/aandeelhouder en PVH, over meer informatie dan [X] beschikte.

Het hof is van oordeel dat op grond van de onder 3.9 weergegeven feitelijke gegevens het causaal verband onvoldoende is bewezen, ook niet voorshands. Evenmin staat echter vast dat van causaal verband tussen de fouten en de schade geen sprake is. Nadere bewijslevering, door Chranita c.s. als degenen op wie de bewijslast rust en die bewijs hebben aangeboden, is dus noodzakelijk. Dat wordt als volgt nader toegelicht.

Duidelijk is, dat in de laatste dagen van 2010 Trinca grote behoefte had aan extra financiering, maar dat alle betrokken partijen -ook Chranita c.s.- er goede hoop op hadden dat, als die financiering beschikbaar kwam, het hotel gerealiseerd zou kunnen worden en -uiteindelijk- alle financiers zouden worden betaald. Dat enkele uitgangspunt brengt echter niet mee dat vast staat dat Chranita c.s. hoe dan ook, ongeacht de voorbelasting en de executiewaarde, zoveel vertrouwen hadden in de goede afloop van het project dat zij bereid waren om € 750.000 aan PVH te lenen zonder behoorlijke zekerheid. De omstandigheid dat zij een hypotheekrecht wensten en dat zij hechtten aan een zo hoog mogelijke rang daarvan, in combinatie met de korte duur en de hoge rente van de leningen, wijst er op dat zij wel degelijk rekening hielden met de mogelijkheid dat hun leningen niet zouden worden terugbetaald en dat zij voor die situatie zekerheid wensten. In hoeverre de onjuiste informatie over de voorbelasting van belang was, hangt dus met name af van de vraag van welke executiewaarde Chranita c.s. uitgingen. Dat bepaalde immers de waarde van hun hypotheekrecht: slechts als er een positief verschil van minstens € 750.000 bestond tussen die waarde en de reeds verstrekte hypotheken mag in de gegeven omstandigheden aangenomen worden dat de voorbelasting van belang was. Dat, naast de hoofdsom, ook rente en kosten onder de hypotheek vielen, hetgeen Chranita c.s. wisten kan daarbij, zoals de notaris terecht stelt, een rol spelen. (zie 3.11.2 hierna).

Het taxatierapport gaf een executiewaarde van € 12.240.000 (vrij van huur en gebruik). Bij die waardering is rekening gehouden met € 6,5 miljoen aan werkzaamheden/investeringen. Tussen partijen staat vast dat eind december 2010 ongeveer € 2 miljoen daarvan was besteed/uitgevoerd, doch zij verschillen van inzicht over de vraag wat dat betekent voor de toen in aanmerking te nemen waarde.

Chranita c.s. zullen dus toegelaten worden tot het bewijs dat voor hun investeringsbeslissing de omvang van de voorbelasting wezenlijk was en, in dat verband, dat zij uitgingen van een executiewaarde van het pand van € 6.390.000.

Als zij slagen in dat bewijs was er, met een voorbelasting van € 5.500.000, voldoende zekerheid voor terugbetaling van hun € 750.000,=. Dat zij er, gegeven de bestaande koopovereenkomst, de korte looptijd en hun leningen en de omstandigheid dat er geen achterstanden in de betalingen aan [Z] en [Z] Beheer bestonden, geen rekening mee hielden dat er nog substantiële kosten zouden zijn die vóórgingen op hun vordering acht het hof vooralsnog voldoende aannemelijk, doch het staat de notaris en het Kadaster vrij dit aspect in de contra-enquête aan de orde te stellen.

Als Chranita c.s. slagen in het bewijs bestaat er in beginsel causaal verband tussen de beroepsfouten en de schade en komt het hof vervolgens toe aan de omvang van de schade en andere geschilpunten (zoals, eventueel, verschil in positie tussen Chanitra en [X] ).

Als komt vast te staan dat Chranita c.s. geen inzicht hadden in de executiewaarde moet worden aangenomen dat Chranita c.s. het destijds niet bezwaarlijk achtten dat de executiewaarde van het pand te laag was om [Z] , [Z] Beheer, [A] en hen te voldoen, zodat de conclusie dan moet zijn dat Chranita c.s. zich ervan bewust waren dat zij een risico liepen dat niet door een hypotheekrecht gedekt werd en dat bekendheid met de juiste cijfers aangaande de voorbelasting geen doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing tot het uitlenen van het betreffende bedrag.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan tot na de bewijslevering.