Hof Arnhem, 07-12-2010, nr. 200.039.220, nr. 200.051.832, nr. 200.059.532

Het geschil tussen Rabobank en de notaris heeft — kort gezegd — betrekking op de opdracht die de notaris van Rabobank heeft gekregen om een hypotheekakte op te stellen met [A en B] als debiteur en Rabobank als crediteur. Anders dan beoogd, heeft de daartoe op 12 mei 2005 verleden akte met betrekking tot het pand [naam] (één van de met een recht van hypotheek te bezwaren onroerende zaken van [A en B]) niet geleid tot de vestiging van een recht van hypotheek eerste in rang, maar slechts tot vestiging van een recht tweede in rang. Dit werd veroorzaakt doordat bleek dat ABN AMRO op het woonpand [naam] een recht van hypotheek had in verband met een nog uitstaande geldlening die op dat moment € 318.018,-- bedroeg. Bij voorafgaand telefonisch contact tussen (medewerkers van) de notaris en ABN AMRO was op 11 mei 2005 zijdens ABN AMRO aangegeven dat onder de inschrijvingen van ABN AMRO geen woninghypotheek viel. Rabobank heeft de notaris bij brief van 14 februari 2006 aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade. De rechtbank heeft de vordering van Rabobank afgewezen omdat Rabobank niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde termijn heeft geklaagd. De grieven I tot en met III en hun gezamenlijke toelichting hebben betrekking op dit oordeel van de rechtbank. Het hof zal de bezwaren die Rabobank in dat verband naar voren brengt hierna bespreken.

De klacht van Rabobank dat het bepaalde in artikel 6:89 BW niet van toepassing is op de dienstverlening en/of prestaties van een notaris, moet worden verworpen. In een contractuele relatie als in het voorliggende geval (de notaris handelde in opdracht van Rabobank) vallen de werkzaamheden van een notaris in ieder geval aan te merken als het verrichten van een ‘prestatie’ als bedoeld in artikel 6:89 BW. Daaruit volgt dat Rabobank in beginsel binnen bekwame tijd na ontdekking van de door haar gestelde gebrekkigheid van die prestatie bij de notaris diende te protesteren.

Daarnaast stelt Rabobank dat zij in het voorliggende geval ontheven was van haar klachtplicht, omdat de notaris zelf aan Rabobank heeft medegedeeld dat ABN AMRO niet meewerkte aan royement van haar recht van hypotheek op het pand [naam]. Aldus zou de notaris met zijn eigen tekortschieten bekend zijn geweest en was er geen grond daarover nog te klagen. Ook dit betoog faalt. Zoals Rabobank erkent, is er na de ontdekking van het probleem voor gekozen dat [A en B] zouden trachten het pand [naam] te verkopen, waarna zij met de opbrengst de geldlening van de ABN AMRO zouden aflossen. Voorts blijkt uit het financieringsplan dat Rabobank tevoren heeft opgesteld (door de rechtbank geciteerd onder 4.8), welk plan niet voor de levering aan de notaris ter hand is gesteld, dat [A en B] en Rabobank ervan uitgingen dat op 12 mei 2005 ook de woninghypotheek nog zou moeten worden afgelost (uit het door Rabobank beschikbaar te stellen krediet). Deze feiten, gevoegd bij het gegeven dat de notaris was uitgegaan van de — achteraf onjuist gebleken — telefonische mededeling van ABN AMRO op 11 mei 2005, brengen mee dat de notaris er geen rekening mee behoefde te houden dat Rabobank hem er alsnog een verwijt van zou gaan maken dat zijn prestatie gebrekkig was. Gelet ook op de ratio van artikel 6:89 BW — kort gezegd: bescherming van een presterende partij tegen late en daardoor moeilijker betwistbare klachten — kan de enkele feitelijke bekendheid van de notaris met de gang van zaken, daarom nog niet meebrengen dat een klacht overbodig was. Voor dat laatste zou onder omstandigheden slechts ruimte kunnen zijn indien Rabobank zonder meer mocht aannemen dat de notaris ermee bekend was dat Rabobank hem gebrekkig presteren verweet. Een dergelijke situatie doet zich in het voorliggende geval echter niet voor.

Voor zover Rabobank — bijvoorbeeld met haar stelling dat ‘de notaris wel duidelijk [was], dat de bank met de geleverde (wan)prestatie aan zijn kant niet kon instemmen’; zie memorie van grieven, onder 4 — in hoger beroep heeft willen stellen dat de notaris enige uiting zijdens Rabobank vóór 14 februari 2006 heeft moeten opvatten als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW, moet dit betoog worden verworpen. Tegen de achtergrond van hetgeen de rechtbank in r.o. 10.4 van het bestreden vonnis heeft overwogen, had het op de weg van Rabobank gelegen aan te geven uit welke eerdere uitlating of gedraging van haar kant de notaris had moeten afleiden dat Rabobank ‘niet kon instemmen’ met het presteren van de notaris. De enkele stelling van Rabobank dat zij de notaris op de hoogte hield van de voortgang van de verkoop van het pand [naam] kan niet leiden tot het oordeel dat Rabobank een klacht in de zin van artikel 6:89 BW heeft geformuleerd.

Bij beantwoording van de vervolgvraag of Rabobank met haar brief van 14 februari 2006 tijdig heeft geklaagd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het voorliggende geval. Tot die omstandigheden behoren in het algemeen het nadeel dat het gevolg is van het verstrijken van de tijd totdat is geklaagd, de waarneembaarheid van de afwijking van de prestatie, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de mogelijke behoefte aan voorafgaand deskundig advies. Toegespitst op het voorliggende geval moet worden geconstateerd dat Rabobank deskundig en ervaren is op het gebied van bancaire zekerheden als in deze het recht van hypotheek en dat voor Rabobank onmiddellijk duidelijk moet zijn geweest wat de consequentie was van het haar reeds op 12 of 17 mei 2005 meegedeelde feit dat de woninghypotheek van ABN AMRO niet was geroyeerd. Met betrekking tot het nadeel zijdens de notaris als gevolg van de verstreken tijd tot het moment van klagen, is niet slechts de procedurele positie van de notaris tegenover ABN AMRO van belang, maar daaraan voorafgaand ook zijn algehele bewijspositie. Juist in het voorliggende geval — waarin tussen partijen vaststaat dat de notaris telefonisch onjuiste informatie ontving van ABN AMRO — had van groot belang kunnen zijn dat op korte termijn duidelijkheid was verkregen van de zijde van ABN AMRO omtrent haar lezing van de gebeurtenissen rond 12 mei 2005 (en haar daarmee samenhangende juridische kwalificatie daarvan). Door de notaris in het ongewisse te laten omtrent het hem verweten gebrekkige handelen, ontnam Rabobank hem de mogelijkheid maatregelen te nemen teneinde zoveel mogelijk duidelijkheid te krijgen omtrent de precieze gang van zaken rond de (onvolledige) aflosnota van ABN AMRO en daaropvolgende (telefonische) contacten. In het verlengde daarvan is de notaris ook in zijn (bewijs-)positie geschaad doordat [A en B] en Rabobank er kennelijk voor kozen geen middelen in te zetten om de — hen ook vóór 12 mei 2005 bekende en in het investeringsplan betrokken — woninghypotheek alsnog af te lossen, maar die aflossing uit te stellen tot na verkoop van het pand [naam]. Beantwoording van de vraag of en in hoeverre het de notaris verweten gebrekkige handelen tot schade heeft geleid, is als gevolg van het mislukken van die verkoop en de financieringsproblemen die vervolgens ontstonden in de relatie tussen [A en B] en Rabobank steeds complexer geworden. Daarbij komt dat de notaris — doordat [A en B] en Rabobank blijkbaar kozen voor een andere oplossing dan het alsnog aflossen van de woninghypotheek — niet de mogelijkheid kreeg om terstond na 12 mei 2005 te bezien op welke wijze de gevolgen van het hem verweten gebrekkige handelen zo goed mogelijk door hem zouden kunnen worden geredresseerd, zo mogelijk in goed overleg met alle betrokken partijen.

Tegen de achtergrond van deze omstandigheden, leidt het gegeven dat Rabobank negen maanden heeft laten verstrijken alvorens te klagen, tot de conclusie dat zij niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. Alle overige omstandigheden waarop Rabobank zich in dit verband nog heeft beroepen — waaronder haar stellingen die betrekking hebben op de (zorg)verplichtingen van de notaris — leiden niet tot een ander oordeel.

Het hof ziet in hetgeen door Rabobank is aangedragen geen grond voor het oordeel dat het beroep van de notaris op artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Naast hetgeen het hof hiervoor al heeft overwogen, merkt het hof op dat er geen grond is de notaris te verwijten dat hij niet — los van enige klacht van Rabobank — onmiddellijk op eigen initiatief actie heeft ondernomen. Daartoe is van belang dat de notaris enerzijds in de veronderstelling kon verkeren dat er geen schade was ontstaan (tegenover het voortduren van de ABN AMRO-hypotheek kon immers staan dat het voor aflossing bestemde deel van het Rabobank-krediet niet was opgenomen) en anderzijds dat hij ervan op de hoogte was gesteld dat de betrokken partijen Rabobank en [A en B] gekozen hadden voor een heel andere oplossing van het gerezen probleem (te weten: uitstel van de aflossing van de ABN AMRO-hypotheek tot het moment van verkoop van de woning).

Grief 4 heeft betrekking op de overige stellingen van Rabobank, waar het hof — net als de rechtbank — niet aan toekomt. Grief 5, die zonder zelfstandige onderbouwing is gericht tegen de door de rechtbank uitgesproken kostenveroordeling, behoeft evenmin bespreking.

Rabobank heeft geen feiten gesteld die — indien bewezen — tot een andere uitkomst van de zaak kunnen leiden, zodat het hof haar bewijsaanbod passeert.

De grief in het incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling. Volgens de notaris had de rechtbank Rabobank (ook) moeten veroordelen in de werkelijk door hem gemaakte proceskosten in de vrijwaringsprocedure (tussen de notaris en [A en B]), althans in de forfaitaire kosten van die procedure.

Nu de notaris — op basis van het door hem gestelde, dat door Rabobank niet concreet is weersproken — voldoende belang had om [A en B] in vrijwaring op te roepen, dient Rabobank ook in de kosten van de vrijwaringsprocedure te worden veroordeeld. Dat geldt niet alleen voor de kosten van die procedure in eerste aanleg, maar ook voor de kosten van die procedure in hoger beroep. Met betrekking tot de omvang van die kosten ziet het hof in hetgeen door de notaris is aangedragen geen grond voor een veroordeling tot een hoger bedrag dan het totaal van de proceskosten van [A en B] waarin de notaris in de desbetreffende procedures daadwerkelijk is veroordeeld. Voor de eerste aanleg bedragen die kosten derhalve € 8.888,-- en — zoals hierna zal blijken — in hoger beroep € 5.080,--.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Rabobank ook in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.