De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (VDHI nr. 153) 2018/1.1:1.1 Het onderwerp en de aanleiding

De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (VDHI nr. 153) 2018/1.1

1.1 Het onderwerp en de aanleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het enquêterecht zoals opgenomen in Afdeling 2 van Titel 8 van Boek 2 BW is een zwaar wapen. Het schept de mogelijkheid een onderzoek (enquête) in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, zoals een NV en BV. De OK kan een enquête bevelen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Er moeten dus aanwijzingen zijn dat er ‘iets mis is’ bij de vennootschap. Daarbij heeft de OK een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Indien de OK het enquêteverzoek toewijst, kan zij door het treffen van onmiddellijke voorzieningen ingrijpen in de vennootschap en haar onderneming. De mogelijkheden die de OK daartoe heeft zijn vergaand. Zij kan iedere voorziening treffen die vereist is in verband met de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek. In de praktijk kunnen die onmiddellijke voorzieningen eveneens tot vergaande en veelal blijvende gevolgen leiden. Daar komt bij dat de OK de onmiddellijke voorzieningen zelfs kan bevelen, voordat over het enquêteverzoek is beslist. Bij gebleken wanbeleid kan de OK vervolgens ingrijpen door het treffen van bepaalde in de wet genoemde eindvoorzieningen. De meest vergaande eindvoorziening betreft de ontbinding van de rechtspersoon (art. 2:356 sub f BW).

Omdat het enquêterecht een zwaar wapen is, komt niet aan iedereen die bij de vennootschap betrokken is de enquêtebevoegdheid toe. Reeds sinds de invoering van het enquêterecht in 1928 bestaat een verband tussen de ingrijpende gevolgen van een enquête en de beperkte toegang tot het enquêterecht:

“Het geldt hier een zeer bijzondere bevoegdheid, welke, indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadeelige gevolgen kan hebben. Als wettelijk minimum zij gesteld een vijfde gedeelte van het geplaatst kapitaal.”1

De gedachte dat de toegang tot het enquêterecht begrensd dient te zijn gelet op de nadelige gevolgen die een enquête heeft voor de vennootschap, komt ook terug bij de wijziging van het enquêterecht in 1971 en 1994.2 In 2009 verwoordt de Hoge Raad de mogelijke nadelen voor de vennootschap duidelijk in zijn Unilever-beschikking:

“Niettemin kan de vraag worden gesteld of de ondernemingskamer met haar beslissing voldoende oog heeft gehad voor de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête. De bezwaren waarop Unilever zich in dit verband heeft beroepen, zijn dat het instellen van een enquête reputatieschade voor de betrokken rechtspersoon kan meebrengen en de beurskoers negatief kan beïnvloeden, en dat het gevaar bestaat dat de verzoekers in feite slechts hun eigen vermogensrechtelijke belangen beogen te dienen in plaats van het belang van de rechtspersoon. Daarnaast moet worden bedacht dat het onderzoek, afhankelijk van het onderwerp en de afbakening daarvan, diep kan ingrijpen in het functioneren van de rechtspersoon en dat het hier gaat om een slechts in één feitelijke instantie gevoerde procedure, waarvan de uitkomst niet alleen kan leiden tot de tweede enquêteprocedure maar ook een, zij het beperkte, betekenis in bewijsrechtelijk opzicht kan hebben in andere procedures (vgl. HR 8 april 2005, nr. R04/005, RvdW 2005, 51).”3

Dezelfde overwegingen liggen ten grondslag aan de wijziging van de toegang tot het enquêterecht voor de kapitaalverschaffers in 2013. De minister merkt op:

“Voor een aanpassing is bijvoorbeeld relevant of de juiste belanghebbenden toegang hebben tot de procedure en of hun belang zodanig groot is dat het gerechtvaardigd is dat de rechtspersoon wordt geconfronteerd met een procedure die ingrijpende gevolgen heeft. Zo kan een onderzoeker het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon onderzoeken op kosten van de rechtspersoon. Ook zijn er publicitaire gevolgen omdat de Ondernemingskamer moet beoordelen of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en/of onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk zijn in verband met de toestand van de vennootschap of het belang van het onderzoek. De gevolgen voor de beeldvorming over een rechtspersoon zouden door verzoekers kunnen worden gebruikt om de rechtspersoon onder druk te zetten. Dat kan gerechtvaardigd zijn indien de verzoeker een voldoende groot belang heeft bij het functioneren van de rechtspersoon, maar kan onder omstandigheden ook worden misbruikt («tactical litigation»).”4

De gedachte dat toegang tot het enquêterecht niet te gemakkelijk open moet staan voor kapitaalverschaffers leidt vervolgens tot aanpassing van de kapitaalseisen voor ‘grote’ vennootschappen. De wetgever acht de 10% drempel voor die vennootschappen te hoog en de drempel van € 225.000 nominaal kapitaal te laag. De begrensde toegang dient ook in de rechtspraak tot uitgangspunt. Het is vaste jurisprudentie dat art. 2:346 BW een limitatieve opsomming van de enquêtegerechtigden geeft. Toch zijn de deuren van het enquêterecht de afgelopen jaren verder opengezet door de OK en de Hoge Raad. Sinds kort wordt aanvaard dat de enquêteprocedure openstaat voor twee groepen die op grond van de wet niet langer of geheel niet enquêtebevoegd zijn. De wijzigingen in het kader van de herziening van het enquêterecht in 2013 hebben eveneens bijgedragen aan een ruimere toegang tot de procedure. Sindsdien kan de vennootschap zelf, vertegenwoordigd door het bestuur of de raad van commissarissen, of de curator een enquêteverzoek indienen.

De geschiedenis van het enquêterecht laat door de jaren heen een aanzienlijke toename aan procedures zien. Debet hieraan is de ruimhartige en voortvarende wijze waarop de OK in processueel en inhoudelijk opzicht rechtspreekt. Daarbij heeft het enquêterecht zich in de handen van de OK ontwikkeld tot een breed werkende procedure ter oplossing van uiteenlopende geschillen die spelen binnen de (organen van de) vennootschap, ook voor geschillen die voorheen bij de gewone burgerlijke rechter (eventueel in kort geding) werden voorgelegd. Naarmate de enquêteprocedure in de afgelopen decennia een steeds belangrijkere functie in het vennootschapsrecht inneemt, krijgt de processuele kant van de procedure meer aandacht. Dat wekt geen verwondering. Degene aan wie het enquêterecht toekomt, heeft een sterk middel in handen om invloed uit te oefenen op het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon. Daarbij komt dat als een enquêteverzoeker de OK eenmaal adresseert, partijen in het enquêterecht de grip op hun zaak verliezen. Dat heeft onder meer te maken met het feit dat de enquêteprocedure een verzoekschriftprocedure is en het belang van de vennootschap in die procedure centraal staat.5 Tijdens de enquêteprocedure voeren de OK en de door haar aangestelde functionarissen in feite de regie over de vennootschap.

De wetswijziging van 2013 leidt tot verschillende juridische vragen. Daarnaast verschaft de rechtspraak van de OK en de Hoge Raad over de toegang tot het enquêterecht niet voldoende duidelijkheid. Tegen deze achtergrond komt grote betekenis toe aan de vraag wie toegang heeft tot het enquêterecht en wie die toegang zou moeten hebben. Dit alles vormt aanleiding tot een analyse op de toegang tot het enquêterecht met het oog op het doel en de strekking ervan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.