RvS, 21-01-2009, nr. 200804157/1

Bij besluit van 5 september 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 23 augustus 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 25 april 2008, verzonden op 28 april 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 juni 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 juli 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2008, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. P. Garretsen, advocaat te 's-Gravenhage, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R. van der Oord, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Grondwet is het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner alleen geoorloofd in gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (hierna: de Awbi) is voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.

Ingevolge artikel 7, tweede lid, kan bij afwezigheid van de bewoner slechts worden binnengetreden, voor zover dit dringend noodzakelijk is en, indien krachtens een machtiging wordt binnengetreden, de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 17, voor zover thans van belang, is de toezichthouder bevoegd om een woning binnen te treden zonder toestemming van de bewoner indien sprake is van een redelijk vermoeden van een beboetbaar feit als bedoeld in artikel 18.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Blijkens het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 12 juli 2006 (hierna: het boeterapport) zijn, voor zover thans van belang, tijdens een controle op 12 juni 2006 in een woning, gelegen aan de [locatie] te [plaats] (hierna: de woning), [vreemdeling sub 1] van […] nationaliteit en [vreemdeling sub 2] van […] nationaliteit (hierna samen: de vreemdelingen) aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit opruimen, stukadoren en schilderen in de woning die geheel werd verbouwd. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.

De woning is betreden met een als bijlage bij het boeterapport gevoegde machtiging tot binnentreden, afgegeven op 12 juni 2006 door een hulpofficier van Justitie bij de Regiopolitie Haaglanden (hierna: de machtiging). Het op ambtseed opgemaakte verslag van binnentreden is op 13 juni 2006 aan de eigenaar en/of bewoner van de woning en voormelde hulpofficier van Justitie gezonden en is tevens als bijlage bij het boeterapport gevoegd. De woning is blijkens voormeld verslag van binnentreden en het boeterapport door de inspecteurs betreden door de reeds openstaande deur van de woning, waarbij aan de in de woning aanwezige personen een legitimatiebewijs en de machtiging zijn getoond en het doel van binnentreden is medegedeeld.

[appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Wav is onderworpen aan de exclusieve regelgeving van de Awbi, waaruit volgt dat slechts de bewoner of eigenaar van een pand toegang tot dit pand kan verlenen en dat het dan ook op de weg van de inspecteurs had gelegen om zich, bij afwezigheid van de bewoner dan wel eigenaar, voorafgaand aan de controle te vervoegen op diens woon- of verblijfadres om aan hem het voornemen om te controleren kenbaar te maken. Voorts is onbestreden gebleven dat de inspecteurs zich eerst toegang tot de woning hebben verschaft en vervolgens in deze woning werkzame personen hebben aangetroffen, aan wie op grond van artikel 1, eerste lid, van de Awbi bescherming op basis van het afgeleide woon- of verblijfrecht toekomt, aldus [appellant]. Ten slotte stelt [appellant] dat een dringende noodzakelijkheid als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Awbi, is gesteld noch gebleken. Volgens [appellant] is de woning dan ook onbevoegdelijk binnengetreden, zodat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 april 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=16864">200607736/1a>), vloeit uit artikel 12 van de Grondwet, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Awbi voort dat het grondrecht strekkende tot onschendbaarheid van de woning slechts aan de bewoner van een woning toekomt.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 april 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://23511">200706849/1a>), kan de beboete persoon die de binnengetreden woning niet bewoont niet worden aangemerkt als degene wiens belang door het zonder machtiging binnentreden is getroffen, zodat reeds hierom het ontbreken daarvan er niet aan in de weg behoefde te staan de door de opsporingsambtenaren bij de controle geconstateerde feiten tegenover deze persoon te gebruiken.

Uit het als bijlage bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie blijkt dat [appellant] woont op het adres [locatie] te [plaats], waarmee genoegzaam is komen vast te staan dat [appellant] niet de bewoner van de binnengetreden woning is. De rechtbank heeft dan ook, mede gelet op voormelde uitspraken, terecht overwogen dat het recht strekkende tot onschendbaarheid van de woning slechts aan de bewoner toekomt en de woning niet door [appellant] werd bewoond zodat hij niet kan worden aangemerkt als degene wiens belang door het binnentreden is getroffen. Reeds hierom stonden artikel 17 van de Wav en artikel 7, tweede lid, van de Awbi er niet aan in de weg de door de inspecteurs bij de controle geconstateerde feiten tegenover [appellant] te gebruiken.

Het betoog faalt reeds hierom.

Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank, door te overwegen dat uit de Wav noch de daarop gebaseerde regelgeving volgt dat de tolk die een vreemdeling bijstaat bij het afleggen van een getuigenverklaring deze verklaring dient te ondertekenen, niet heeft onderkend dat de waarborgen die onder de Wav golden vóór de invoering van de bestuursrechtelijke handhaving, hun belang geheel hebben behouden. De enkele mededeling van een ambtenaar in een proces-verbaal dat een gebeurtenis zich heeft voorgedaan zoals hij ambtsedig stelt, is niet zonder meer voldoende. De rechtbank had dienen te toetsen aan de strafrechtelijke en/of strafvorderlijke normen, zonodig in samenhang met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).

Hoewel het betoog van [appellant] in zoverre kan worden gevolgd dat de invoering van de bestuursrechtelijke handhaving van de Wav niet met zich brengt dat de uitgangspunten, die aan de strafrechtelijke handhaving ten grondslag liggen, bij de bestuursrechtelijke handhaving zonder betekenis zijn, leidt dit niet tot de conclusie dat - zoals [appellant] stelt - door de inschakeling van een onbekend gebleven telefonische tolk een behoorlijke rechtsgang in de zin van artikel 6 van het EVRM is gefrustreerd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de Wav noch de daarop gebaseerde regelgeving volgt dat de tolk de verklaring dient te ondertekenen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/200802975_1.pdf">200802975/1a>), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Daarvan is hier niet gebleken.

Het betoog faalt.

Ten slotte betoogt [appellant] dat de rechtbank een onjuiste uitleg aan het werkgeversbegrip in de zin van de Wav heeft gegeven. Gelet op het verhandelde ter zitting dient dit betoog aldus te worden verstaan dat het volgens [appellant] de bedoeling van de wetgever is geweest om per werkproject slechts één persoon als werkgever aan te merken en dat dit de aanbieder van dit werkproject dient te zijn, in dit geval de eigenaar van de te verbouwen woning.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr. 200606955/1), kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav meer dan één persoon dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve worden aangemerkt als werkgever en kan ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling sub 1] van 12 juni 2006 heeft deze verklaard voor [appellant] te werken en van hem instructies te krijgen. Voorts heeft [vreemdeling sub 1] verklaard dat hij door [appellant] is aangenomen en dat [appellant] een week eerder alle opdrachten heeft gegeven en de papieren zou regelen.

Blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling sub 2] van 12 juni 2006 heeft deze verklaard dat [appellant] hem vertelt wat hij moet doen, dat [appellant] hem heeft gezegd na terugkeer van vakantie naar zijn werk te zullen kijken en hem te zullen helpen met de juiste papieren en dat hij, omdat hij geen Nederlands spreekt, niet met de eigenaar van de woning heeft gesproken.

Uit de - onafhankelijk van elkaar ten overstaan van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie afgelegde - verklaringen van de vreemdelingen blijkt aldus dat zij in opdracht van [appellant] arbeid hebben verricht, zodat de rechtbank hem terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt.

Het betoog van [appellant] faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2009

32-510.