Rb. Noord-Nederland, 07-06-2022, nr. 9469673

Ingevolge het tussenvonnis van 23 november 2021 heeft op 16 februari 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen: [eiser] bijgestaan door mr. W.P. van Heerewaarden en [gedaagde] bijgestaan door mr. E.Tj. van Dalen.

Op 1 maart 2022 heeft [gedaagde] een wijziging van eis in reconventie ingediend.

Op 12 april 2022 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de ingediende wijziging van eis in reconventie.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De kantonrechter gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die tussen partijen vaststaan omdat ze enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn betwist.

[eiser] heeft aan [gedaagde] een offerte toegezonden ter hoogte van een bedrag van € 4.462,67 inclusief btw voor verbouwingswerkzaamheden aan de badkamer van [gedaagde]. [gedaagde] is op 31 mei 2020 akkoord gegaan met deze offerte.

[eiser] heeft in oktober 2020 werkzaamheden uitgevoerd aan de badkamer van [gedaagde]. Een door [gedaagde] ingeschakelde stukadoor heeft daarnaast stucwerkzaamheden verricht in de badkamer van [gedaagde].

Op 4 november 2020 heeft [gedaagde] een brief verzonden aan [eiser] waarin zij aangeeft dat zij verwacht dat de badkamer uiterlijk 13 november 2020 wordt opgeleverd. Daarbij geeft zij aan dat het muurtje nog recht moet worden gezet, een rij tegels opnieuw moet worden betegeld en het meubilair moet worden afgemonteerd.

Dezelfde dag heeft [eiser] aan [gedaagde] een e-mail verzonden waarin hij aangeeft dat hij hoopt de werkzaamheden de betreffende week af te ronden. Hij geeft daarbij aan dat het muurtje volgens hem niet scheef staat en dat dit ook door het stucwerk kan zijn veroorzaakt, maar dat hij het zal komen bekijken.

Op 18 november 2020 heeft [eiser] aan [gedaagde] een factuur verzonden ter hoogte van een bedrag van € 4.462,67.

Op 19 november 2020 heeft [gedaagde] een e-mail verzonden aan [eiser] waarin zij aangeeft dat de stukadoor langs is geweest, de stukadoor in zijn planning moet kijken wanneer het lukt om de muur te herstellen en dat de stukadoor contact met [eiser] zou opnemen. Daarnaast geeft zij hierin aan dat ze de factuur zal voldoen wanneer de badkamer is opgeleverd.

Op 20 november 2020 heeft [eiser] een e-mail verzonden aan [gedaagde] waarin hij aangeeft dat hij het werk goed heeft afgeleverd en hij niets met de stukadoor te maken heeft.

Op 23 november 2020 heeft [gedaagde] een e-mail verzonden aan [eiser] waarin zij aangeeft dat de tussenmuur scheef staat, de draingoot scheef is gelegd, het kitwerk slordig is aangebracht en er sprake is van een lekkage bij de linker wasbak. [gedaagde] geeft hierbij aan [eiser] drie opties; [eiser] herstelt uiterlijk 1 december 2020 de gebreken, de werkzaamheden worden door een derde uitgevoerd en de kosten hiervan worden in mindering gebracht op de factuur of er wordt een onafhankelijke deskundige ingeschakeld.

Op 24 november 2020 heeft [eiser] een e-mail verzonden aan [gedaagde] waarin hij aangeeft dat hij de week daarop een afspraak zal maken om alles te bespreken en waar nodig te herstellen. Daarnaast geeft hij aan dat hij de wand alleen heeft verlengd. Indien de wand scheef staat, heeft hij volgens [eiser] altijd al scheef gestaan. [eiser] geeft verder aan dat hij voor het stucwerk niet verantwoordelijk is.

Op 6 december 2020 heeft [gedaagde] aan [eiser] een e-mail verzonden waarin zij aangeeft dat [eiser] zijn afspraak om langs te komen niet is nagekomen. [gedaagde] stelt in deze e-mail voor om een onafhankelijke deskundige in te schakelen.

Dezelfde dag heeft [eiser] aan [gedaagde] een e-mail verzonden waarin hij aangeeft dat hij langskomt voor het herstel van het kitwerk en de lekkage van de wasbak. Verder geeft [eiser] aan dat het probleem aan de tussenmuur wordt veroorzaakt door het stucwerk en de drain niet op een andere plek kon worden gerealiseerd vanwege de leidingen. [eiser] geeft aan dat hij overleg heeft gehad met de stukadoor over de muur en dat de stukadoor dit komt oplossen; het probleem zit in het stucwerk.

Op 7 december 2020 heeft [gedaagde] aan [eiser] een e-mail verzonden waarin zij aangeeft dat zij eerst juridisch advies gaat inwinnen voordat zij een afspraak met [eiser] maakt.

Op 15 januari 2021 heeft de gemachtigde van [gedaagde] een e-mail verzonden aan [eiser] waarin hij [eiser] de gelegenheid geeft de gebreken aan de muur, het kitwerk, de sifon en de draingoot binnen veertien dagen op te lossen.

Dezelfde dag heeft [eiser] een e-mail verzonden aan [gedaagde] waarin hij aangeeft dat hij heeft geprobeerd om een afspraak te maken ten aanzien van het kitwerk en de sifon, maar dat [gedaagde] deze afspraken heeft afgezegd. [eiser] stelt daarnaast dat hij niet verplicht is het gebrek aan de muur te verhelpen. Verder geeft [eiser] aan dat de douchegoot niet op een andere manier gerealiseerd kon worden.

Op 8 februari 2021 heeft de gemachtigde van [gedaagde] een e-mail verzonden aan [eiser] waarin wordt aangegeven dat [eiser] een waarschuwingsplicht had ten aanzien van de muur. Ook wordt hierin aangegeven dat [gedaagde] niet akkoord gaat met gedeeltelijk herstel en dat zij wil dat alles in één keer wordt hersteld. [eiser] wordt in deze e-mail gevraagd om binnen twee dagen schriftelijk te bevestigen dat alle gebreken worden hersteld.

Op 9 februari 2021 heeft [eiser] een e-mail verzonden aan [gedaagde] waarin hij aangeeft dat hij niet verantwoordelijk is voor het gestelde gebrek aan de muur, maar dat hij wel bereid is om ten aanzien hiervan een bedrag van € 150,00 in mindering te brengen op de factuur.

Op 17 februari 2021 heeft de gemachtigde van [gedaagde] aan [eiser] een e-mail verzonden waarin hij het voorstel van [eiser] van de hand wijst en aangeeft dat hij de overeenkomst namens [gedaagde] buitengerechtelijk ontbindt. In de e-mail wordt aangegeven dat [gedaagde] offertes zal opvragen bij derden.

[eiser] heeft vervolgens op 11 maart 2021, 18 maart 2021, 6 april 2021, 30 april 2021 en 25 juni 2021 brieven aan [gedaagde] verzonden waarin hij verzoekt om tot betaling van het bedrag van € 4.462,67 over te gaan.

Op 6 september 2021 heeft [eiser] aan [gedaagde] een brief verzonden waarin wordt verzocht om tot betaling van het bedrag van € 4.462,67 over te gaan binnen veertien dagen nadat de brief bij [gedaagde] wordt bezorgd. Hierbij zijn de incassokosten ter hoogte van een bedrag van € 571,27 aangekondigd.

In conventie en reconventie

[eiser] vordert in conventie om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 5.107,76, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 september 2021 over een bedrag van € 4.462,67 en [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

[gedaagde] vordert in reconventie – na wijziging van eis – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. partieel te ontbinden de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk in dier voege dat [gedaagde] voor een bedrag van € 543,74 wordt ontheven van haar betalingsverplichting richting [eiser];

II. [eiser] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 543,74;

III. [eiser] te veroordelen tot betaling van de proceskosten in reconventie, de kosten van het nasalaris van de gemachtigde van [gedaagde] daaronder uitdrukkelijk bij inbegrepen.

In essentie legt [eiser] het volgende aan zijn vordering ten grondslag. [eiser] stelt dat hij verbouwingswerkzaamheden in de badkamer van [gedaagde] heeft uitgevoerd en dat [gedaagde] onterecht niet tot betaling van de factuur ter hoogte van een bedrag van € 4.462,67 is overgegaan. [eiser] stelt verder dat de door [gedaagde] gestelde gebreken niet aan hem kunnen verweten. [eiser] heeft aangeboden om het kitwerk en de lekkage te herstellen, maar dit is door toedoen van [gedaagde] nog niet gebeurd. De overige gebreken zijn volgens [eiser] ontstaan door toedoen van [gedaagde], dan wel van geringe omvang waardoor geen sprake is van een gebrek. Volgens [eiser] is daarnaast sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [gedaagde]. Verder stelt [eiser] dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan haar klachtplicht, dat zij het werk heeft aanvaard en dat de eventuele gebreken voor haar eigen risico komen. [eiser] verwijst hierbij naar de door hem gehanteerde algemene voorwaarden.

[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] doet een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. Daarnaast voert [gedaagde] aan dat [eiser] het werk nooit heeft opgeleverd en de in conventie ingestelde vordering daarom niet opeisbaar is geworden. Verder stelt [gedaagde] dat er gebreken zijn in het geleverde werk, bestaande uit het scheef realiseren van een muur, het scheef aanleggen van een draingoot, het niet deugdelijk uitvoeren van het kitwerk en de lekkage aan de linker wasbak. [gedaagde] stelt dat zij [eiser] op 3 november 2020 en 23 november 2020 in gebreke heeft gesteld waarna [eiser] (als eerste) in verzuim verkeerde. Volgens [gedaagde] heeft zij vervolgens terecht de betaling opgeschort. [gedaagde] heeft daarnaast derden ingeschakeld die de gebreken hebben hersteld. [gedaagde] doet ten aanzien hiervan een beroep op partiële ontbinding van de overeenkomst en een beroep op vervangende schadevergoeding, beiden ter hoogte van een bedrag van € 543,74. [gedaagde] heeft ten aanzien hiervan een reconventionele vordering ingediend.

In conventie en reconventie

het geschil

Aan de kantonrechter ligt in conventie ter beoordeling de vraag voor of [gedaagde] gehouden is tot betaling van een bedrag van € 4.462,67. [gedaagde] betwist tot volledige betaling van de factuur gehouden te zijn. [gedaagde] stelt dat [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en vordert in reconventie – na wijziging van eis – partiële ontbinding en vervangende schadevergoeding. Naar het oordeel van de kantonrechter lenen de vorderingen in conventie en reconventie zich voor gezamenlijke behandeling.

de wijziging van eis

De kantonrechter zal allereerst beoordelen of de eiswijziging in reconventie toelaatbaar is. Artikel 130 Rv bepaalt dat zolang nog geen eindvonnis is gewezen, de eisende partij bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde partij is bevoegd hiertegen bezwaar te maken op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. [gedaagde] heeft in reconventie in eerste instantie nakoming gevorderd. Nadat ter zitting is gebleken dat de herstelwerkzaamheden al door een derde waren uitgevoerd, heeft [gedaagde] haar eis gewijzigd. [eiser] heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt. Hoewel de herstelwerkzaamheden al geruime tijd voor de zitting waren uitgevoerd en [gedaagde] dus eerder haar eis had kunnen wijzigen, acht de kantonrechter de eiswijziging in dit stadium niet in strijd met de goede procesorde. Ter zitting is uitgebreid gesproken over de mogelijke eiswijziging en [eiser] heeft de gelegenheid gekregen zich hier over uit te laten. De kantonrechter zal de eiswijziging dan ook toestaan.

De kantonrechter begrijpt uit de eiswijziging dat [gedaagde] een beroep doet op partiële ontbinding en vervangende schadevergoeding, beide ter hoogte van een bedrag van € 543,74. Onduidelijk is waar de partiële ontbinding op ziet en waar de vervangende schadevergoeding. Door [gedaagde] zijn twee facturen overgelegd. Een factuur van Hulp Allround van 24 februari 2021 ten bedrage van € 135,00 inclusief btw met als omschrijving "Diverse kitwerk douche ruimte" en een factuur van MaRo Stukadoorsbedrijf van 24 april 2021 ten bedrage van € 408,74 inclusief btw waarbij materiaalkosten in rekening worden gebracht. In de toelichting op de eiswijziging wordt van de zijde van [gedaagde] aangegeven dat zij "met de partiële ontbinding wenst te bewerkstelligen dat zij wordt ontheven van haar contractuele verplichtingen richting [eiser] voor een bedrag die zij aan herstelkosten heeft moeten maken". Blijkbaar zien de partiële ontbinding en de vervangende schadevergoeding op dezelfde gebreken. Maar ter zake van hetzelfde gebrek kan niet én ontbinding én vervangende schadevergoeding worden gevorderd. Nu [gedaagde] expliciet refereert aan artikel 6:87 BW, gaat de kantonrechter ervan uit dat [gedaagde] enkel aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding ter zake van de uitgevoerde herstelwerkzaamheden en niet ook op partiële ontbinding. Verder gaat de kantonrechter ervan uit dat die vervangende schadevergoeding alleen betrekking heeft op het kitwerk en het stucwerk in verband met de scheve muur. Hieruit leidt de kantonrechter verder af dat het geschil nog slechts tot die twee gebreken is beperkt en dat de overige gestelde gebreken (lekkage sifon en drain) geen rol meer spelen in deze procedure.

De kantonrechter zal vervolgens de vorderingen in conventie en reconventie nader inhoudelijk beoordelen. Hiervoor acht de kantonrechter het eerst van belang om te beoordelen of de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. In de offerte is opgenomen dat op alle transacties de algemene voorwaarden van [eiser] van toepassing zijn. [gedaagde] is akkoord gegaan met deze offerte en heeft niet geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Daarmee is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard en daaraan is gebonden. Gesteld noch gebleken is echter dat de door [eiser] gehanteerde algemene voorwaarden aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld of dat [gedaagde] daar redelijkerwijze anderszins kennis van heeft kunnen nemen. Ingevolge artikel 6:233 BW zijn de algemene voorwaarden daarmee vernietigbaar. Nu [gedaagde] ook een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, zal de kantonrechter deze dan ook buiten beschouwing laten.

Partijen verschillen vervolgens van mening over de vraag of het werk ook door [eiser] is opgeleverd, als bedoeld in artikel 7:758 BW. Op 18 november 2020 heeft [eiser] de eindfactuur aan [gedaagde] verzonden en op 20 november 2020 heeft [eiser] aangegeven dat het werk volgens hem goed was afgeleverd. Naar het oordeel van de kantonrechter kon [gedaagde] hieruit afleiden dat het werk klaar was om te worden opgeleverd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:758 lid 1 BW diende [gedaagde] nadien het werk binnen een redelijke termijn te keuren en al dan niet onder voorbehoud te aanvaarden, dan wel onder aanwijzing van gebreken te weigeren. [gedaagde] heeft op 19 november 2020 aangegeven dat het werk nog niet naar behoren was opgeleverd en heeft op 23 november 2020 een ingebrekestelling gestuurd. Omdat de badkamer wel in gebruik is genomen door [gedaagde], dient dit naar het oordeel van de kantonrechter te worden opgevat als het onder voorbehoud accepteren van het werk en is het werk dan ook opgeleverd. De vordering van [eiser] is daarmee in beginsel ook opeisbaar geworden.

de gebreken

[gedaagde] stelt dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en vordert vervangende schadevergoeding ter hoogte van een bedrag van € 543,74 voor het laten uitvoeren van de herstelwerkzaamheden door derden. [gedaagde] heeft niet gesteld welke gebreken zijn hersteld door de door haar ingeschakelde derden. Uit de overgelegde facturen leidt de kantonrechter, zoals hiervoor ook overwogen, evenwel af dat het gaat om de gestelde gebreken ten aanzien van de muur en het kitwerk. De kantonrechter begrijpt daarnaast uit de toelichting van [gedaagde] dat de gestelde tekortkomingen aan de draingoot en de wasbak zijn komen te vervallen, althans dat daaraan geen consequenties zijn verbonden. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat deze gebreken onvoldoende zijn onderbouwd. De kantonrechter overweegt ten aanzien van de gestelde gebreken ten aanzien van de muur en het kitwerk als volgt.

de scheve muur

[gedaagde] stelt dat de muur scheef is gerealiseerd en dat [eiser] zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden. [eiser] betwist dat hij verantwoordelijk is voor dit gebrek. [eiser] stelt dat de afwijking in de muur ook kan zijn veroorzaakt door de stukadoor, nu de afwijking ook pas na afronding van de stucwerkzaamheden is ontdekt. Daarnaast stelt [eiser] dat hij enkel een bestaande muur heeft verlengd en hij niet voorafgaand aan de werkzaamheden heeft geconstateerd dat deze muur scheef stond. [eiser] betwist daarom ook dat op hem een waarschuwingsplicht rustte.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] hiermee de stellingen van [gedaagde] gemotiveerd weersproken. Het lag vervolgens op de weg van [gedaagde] om haar stellingen kracht bij te zetten, wat zij naar het oordeel van de kantonrechter heeft nagelaten. Immers, op [gedaagde] rust de stelplicht en bewijslast van de stelling dat er sprake is van een tekortkoming in de uitvoering van het werk. Daar komt bij dat de kantonrechter uit de door [gedaagde] overgelegde factuur afleidt dat een stukadoor het gestelde gebrek heeft moeten herstellen. Naar het oordeel van de kantonrechter is door [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat [eiser] het gebrek heeft veroorzaakt of dat op hem een waarschuwingsplicht rustte. De gestelde tekortkoming met betrekking tot de muur is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet vast komen te staan. Daarop strandt de vordering van [gedaagde] voor zover die betrekking heeft op dit gebrek.

het kitwerk

De gebreken aan het kitwerk zijn door [eiser] erkend. [gedaagde] heeft [eiser] ten aanzien hiervan in gebreke gesteld op 23 november 2020. De herstelwerkzaamheden aan het kitwerk hebben niet binnen de gestelde termijn plaatsgevonden. Naar het oordeel van de kantonrechter is [eiser] hierdoor in verzuim komen te verkeren. [eiser] heeft vervolgens op 6 december 2020 expliciet aangeboden om het gebrek aan het kitwerk (en de lekkage) te herstellen in de daaropvolgende week. Naar het oordeel van de kantonrechter betrof dit een redelijk herstelaanbod, mede nu de overige gebreken niet zijn komen vast te staan, en is het verzuim van [eiser] hiermee gezuiverd. [gedaagde] is niet op dit herstelaanbod ingegaan en heeft aangegeven juridische hulp in te schakelen. Vervolgens heeft [eiser] dit herstelaanbod herhaald op 15 januari 2021. [gedaagde] heeft het herstelaanbod nadien geweigerd op 9 februari 2021, omdat zij wilde dat alle gebreken in één keer werden opgelost. Naar het oordeel van de kantonrechter is [gedaagde] in schuldeiserverzuim komen te verkeren nu zij niet is ingegaan op een redelijk herstelaanbod.

Uit het hiervoor overwogene blijkt dat [eiser] zijn verzuim heeft gezuiverd. Ingevolge artikel 6:74 BW is verzuim vereist voor het vorderen van (vervangende) schadevergoeding. Ditzelfde geldt overigens ook voor een vordering tot partiële ontbinding voor zover [eiser] heeft bedoeld de vordering op deze wijze in te stellen. Nu verzuim aan de zijde van [eiser] ten tijde van de omzettingsverklaring ontbrak, zal de vordering in reconventie voor zover deze betrekking heeft op het kitwerk eveneens worden afgewezen.

Uit het vorenstaande volgt dat enkel is komen vast te staan dat het kitwerk gebreken vertoonde. Dit is inmiddels verholpen en aan de voorwaarden voor het toekennen van vervangende schadevergoeding is niet voldaan. Nog daargelaten dat de gebreken aan het kitwerk te beperkt van omvang waren om een opschorting van de betalingsverplichting te kunnen rechtvaardigen, komt [gedaagde] nu in ieder geval geen beroep (meer) toe op het opschortingsrecht. De vordering tot betaling van het bedrag van € 4.462,67 is daarmee volledig opeisbaar geworden. Deze vordering zal dan ook worden toegewezen.

[eiser] vordert daarnaast wettelijke rente over het bedrag van € 4.462,67 vanaf de vervaldatum van de factuur. De vordering tot betaling van de wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd.

Het gevorderde bedrag ter zake buitengerechtelijke incassokosten zal eveneens worden toegewezen, nu uit de stukken genoegzaam blijkt dat is voldaan aan de in de wet genoemde formaliteiten en het ter zake gevorderde bedrag overeenkomt met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten voorgeschreven tarief.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in conventie en de nakosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- explootkosten € 100,32

- griffierecht € 240,00

- salaris gemachtigde € 622,00 (2 punt x tarief € 311,00)

totaal € 962,32

[gedaagde] zal eveneens in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld. Omdat de vordering in reconventie in feite voortvloeit uit het verweer dat [gedaagde] heeft gevoerd tegen de vordering in conventie, zal het salaris gemachtigde in reconventie op de helft van de punten worden gewaardeerd. De proceskosten aan de zijde van [eiser] worden tot op heden begroot op € 93,00.

De kantonrechter:

In conventie:

veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 5.107,76, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 4.462,67 vanaf 23 september 2021 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 962,32;

veroordeelt [gedaagde] in de nakosten, die worden begroot op een bedrag van

€ 124,00;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In reconventie:

wijst af het gevorderde;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 93,00;

In conventie en reconventie:

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Clement, kantonrechter, en op 7 juni 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

52952