CBb, 14-01-2016, nr. 14/515

Bij besluit van 1 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerster besloten tot inschrijving in het handelsregister van de opgave van de functiebeëindiging van Toorank Beheer B.V. als bestuurder van Distilleries Group Toorank B.V. (DGT) per 1 april 2014, alsmede van de wijziging van de bevoegdheid van appellant als bestuurder van DGT in ‘alleen bevoegd’ per voornoemde datum.

Bij besluit van 20 juni 2014 heeft verweerster het bezwaar van [naam 2] ( [naam 2] ), voor zover het de wijziging van de bevoegdheid van appellant in ’alleen bevoegd’, gegrond verklaard. Op 25 juni 2014 heeft verweerster een herstelbesluit genomen, waarbij zij (1) het bezwaar van [naam 2] , voor zover het de wijziging van de bevoegdheid van appellant in ’alleen bevoegd’, gegrond heeft verklaard, en (2) ambtshalve haar besluiten van 12 februari 2014, 23 april 2014 en 28 mei 2014 heeft ingetrokken en de registratie van het bestuur van DGT van voor/op 12 februari 2014 heeft hersteld.

Appellant heeft tegen de besluiten van 20 en van 25 juni 2014 beroep ingesteld.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

[naam 2] heeft een reactie op het beroepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. Bij de beoordeling van het geschil gaat het College uit van de volgende feiten.

Op 12 februari 2014 heeft verweerster besloten tot inschrijving in het handelsregister van de opgave door [naam 2] van de functiebeëindiging van [naam 2] als bestuurder van DGT per 1 januari 2014 en tot inschrijving van de opgave door [naam 2] van de toetreding van Toorank Beheer B.V. – een beheer B.V. van [naam 2] – als bestuurder van DGT per genoemde datum.

Op 1 april 2014 heeft verweerster besloten tot inschrijving in het handelsregister van de opgave door appellant van de functiebeëindiging van Toorank Beheer B.V. als bestuurder van DGT per 1 april 2014, alsmede van de wijziging van de bevoegdheid van appellant als bestuurder van DGT in ‘alleen bevoegd’ per voornoemde datum. Dit besluit is het primaire besluit in de onderhavige procedure. Tegen dit besluit heeft [naam 2] bezwaar gemaakt.

Op 23 april 2014 heeft verweerster besloten tot inschrijving in het handelsregister van de opgave door [naam 2] tot inschrijving van [naam 2] als bestuurder van DGT per 15 april 2014 alsmede van een wijziging van de bevoegdheid van appellant als bestuurder in ‘gezamenlijk bevoegd’ per voornoemde datum. Op 28 mei 2014 heeft verweerster besloten tot correctie van de datum van inschrijving van [naam 2] als bestuurder in 12 februari 2014 alsmede tot inschrijving van de opgave door [naam 2] van de functiebeëindiging van appellant als bestuurder per 2 mei 2014.

Op 20 juni 2014 heeft verweerster beslist op het bezwaar van [naam 2] en dit bezwaar, voor zover het betreft de wijziging van de bevoegdheid van appellant in ’alleen bevoegd’, gegrond verklaard en voor het overige ongegrond. Op 25 juni 2014 heeft verweerster haar besluit van 20 juni 2014 hersteld in die zin dat zij tevens ambtshalve heeft beslist om haar besluiten van 12 februari 2014, 23 april 2014 en 28 mei 2014 in te trekken en de registratie van het bestuur van DGT van voor/op 12 februari 2014 te herstellen. Tegen deze ambtshalve (primaire) besluiten heeft appellant bezwaar gemaakt. Verweerster heeft dit bezwaar op 13 november 2014 ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen dat besluit geen beroep ingesteld.

In de onderhavige procedure heeft appellant tegen de besluiten van 20 juni 2014 en 25 juni 2014 beroep ingesteld. De gronden van het beroep richtten zich uitsluitend tegen het besluit van 25 juni 2014 zodat dit besluit hierna als ‘het bestreden besluit’ wordt aangeduid.

2. Het College stelt vast dat het geschil zich beperkt tot beantwoording van de vraag of verweerster – na heroverweging – de inschrijving van de opgave van de wijziging van de bevoegdheid van appellant als bestuurder in ’alleen bevoegd’ met ingang van 1 april 2014 (alsnog) heeft kunnen weigeren.

3. Verweerster heeft, gelet op hetgeen in bezwaar naar voren is gekomen, geconcludeerd dat er voldoende duidelijkheid omtrent de onjuistheid bestaat van de wijziging van de bevoegdheid van appellant als bestuurder in ’alleen bevoegd’ met ingang van 1 april 2014. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, erop gewezen dat de strekking van artikel 16.1 van de statuten van DGT is dat zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid voor ieder bestuurder pas aan de orde is, indien er geen algemeen directeur is benoemd. In dit geval is er wel een algemeen directeur benoemd, te weten [naam 2] . Het is evident dat [naam 2] met de opgave van wijzigingen, ontvangen door verweerster op 12 februari 2014, slechts een wisseling van bestuurders voor ogen had, maar daaraan voorafgaand niet de juiste statutaire weg via de algemene vergadering van aandeelhouders heeft bewandeld. Daarmee heeft deze opgave van wijzigingen van [naam 2] geen civielrechtelijke grondslag. Noch wat betreft de benoeming van Toorank Beheer B.V. als nieuwe bestuurder, noch wat betreft de ontslagname van de zittende bestuurder [naam 2] . Het beroep van appellant op het arrest van de Hoge Raad van 8 december 1989 kan volgens verweerster niet slagen, omdat de betreffende bestuurder in die zaak, anders dan in deze zaak, zijn ontslag ondubbelzinnig kenbaar heeft gemaakt aan de aandeelhouders en vervolgens direct de opgave daarvan aan het register heeft gedaan. In deze zaak heeft [naam 2] slechts beoogd een wisseling van bestuurders op te geven aan het handelsregister.

4. In zijn reactie op het beroepschrift heeft [naam 2] benadrukt dat het zijn bedoeling was om, in plaats van onmiddellijk bestuurder, middellijk bestuurder te worden van DGT. Zijn opgave was erop gericht om zichzelf te vervangen door Toorank Beheer B.V., de besloten vennootschap waarvan hij bestuurder en middellijk enig aandeelhouder is. Het was geenszins zijn bedoeling om ontslag te nemen als bestuurder van DGT.

5 Het College zal allereerst ingaan op de ambtshalve te beantwoorden vraag of appellant een resterend procesbelang heeft bij de beoordeling van het bestreden besluit. Het College stelt vast dat appellant op 2 mei 2014 door de algemene vergadering van aandeelhouders van DGT is ontslagen als haar bestuurder. Appellant heeft ter zitting toegelicht dat een juiste inschrijvingshistorie voor hem van belang is in verband met mogelijke aansprakelijkheidsclaims als gevolg van de door hem in de periode dat hij als bestuurder ‘alleen bevoegd’ van DGT stond ingeschreven, genomen besluiten. Gelet hierop heeft appellant naar het oordeel van het College een voldoende (resterend) procesbelang bij een beoordeling van het bestreden besluit. Het beroep van appellant is ontvankelijk.

6. Over het beroep van appellant oordeelt het College als volgt.

Voor zover de beroepsgronden van appellant zijn gericht tegen het door verweerster ambtshalve genomen besluit tot intrekking van haar besluit van 12 februari 2014, zal het College deze buiten beschouwing laten nu dit intrekkingsbesluit geen onderdeel uitmaakt van de beslissing op bezwaar, maar een ambtshalve genomen primair besluit betreft, waartegen alvorens beroep kan worden ingesteld eerst bezwaar moet worden gemaakt. Anders dan door appellant is betoogd, kan dit besluit niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu dit besluit geen intrekking, wijziging of vervanging is van de in beroep bestreden beslissing op bezwaar. Uit de hiervoor onder 1.4 weergegeven feiten blijkt overigens dat appellant bezwaar heeft gemaakt tegen dit ambtshalve genomen intrekkingsbesluit en dat verweerster dit bezwaar bij besluit van 13 november 2014 ongegrond heeft verklaard. Nu tegen die beslissing op bezwaar geen beroep is ingesteld, is dat besluit onherroepelijk geworden.

Appellant betoogt dat verweerster niet op grondslag van het bezwaar heeft beslist, door zich op het standpunt te stellen dat er onvoldoende bewijs is voor de ontslagname door [naam 2] , hetgeen in strijd is met artikel 7:11 van de Awb. Daartoe voert appellant aan dat [naam 2] noch in diens bezwaarschrift, noch tijdens de hoorzitting, zich op het standpunt heeft gesteld dat hij geen ontslag heeft genomen als bestuurder van DGT.

Het College overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:11 van de Awb vindt een heroverweging van het primaire besluit plaats op grondslag van het bezwaar. Dit houdt blijkens de wetsgeschiedenis in dat weliswaar onderdelen van het besluit die geheel los staan van de aangevoerde bezwaren in beginsel buiten beschouwing blijven, maar ook dat het bestuursorgaan de bezwaren naar hun strekking ruim moet opvatten. Ingevolge artikel 38, eerste lid, van de Handelsregisterwet 2007 (Hrw 2007), in samenhang met de artikelen 33 tot en met 36 van de Hrw 2007, kan verweerster indien zij gerede twijfel heeft over de juistheid van authentieke gegevens, uit eigen beweging in het handelsregister opgenomen gegevens in onderzoek nemen en deze eventueel wijzigen. Deze procedure is ingevolge artikel 38, tweede lid, Hrw 2007 gelezen in samenhang met artikelen en 48 van het Handelsregisterbesluit 2008 (Hrb 2008) van overeenkomstige toepassing op niet-authentieke gegevens die in het handelsregister over een besloten vennootschap worden opgenomen zoals bijvoorbeeld de datum van in- en uittreding van bestuurders van een vennootschap of de omvang van hun bevoegdheid. In een geval, zoals hier aan de orde, dat in bezwaar de opvatting dat de inschrijving in het handelsregister onterecht heeft plaatsgevonden uitvoerig is onderbouwd, dient verweerster in het kader van de heroverweging van het primaire besluit, op de voet van artikelen 4, eerste lid, en 5, tweede lid, van het Hrb 2008, de juistheid van de opgave te onderzoeken. Immers, zoals het College eerder heeft overwogen (zie ECLI:NL:CBB:2011:BP2614 en ECLI:NL:CBB:2014:405) vormt gerede twijfel aan de juistheid van in het handelsregister opgenomen gegevens voldoende aanleiding om gegevens met overeenkomstige toepassing van de artikelen 33 tot en met 36 Hrw 2007 in onderzoek te nemen, doch dient, nadat dit onderzoek is afgerond, gelet op de omstandigheden van het geval, voldoende duidelijk omtrent de onjuistheid van deze gegevens te bestaan, voordat tot wijziging of doorhaling ervan kan worden overgegaan. Het College stelt vast dat, anders dan appellant doet voorkomen, in bezwaar de samenhang tussen de inschrijving van Toorank Beheer B.V. als bestuurder van DGT en de uitschrijving van [naam 2] als bestuurder aan de orde is geweest. In zijn bezwaarschrift benadrukt [naam 2] dat: “hij nimmer tot een uitschrijving van hem in persoon zou zijn gekomen wanneer niet zonneklaar zou zijn dat Toorank Beheer B.V. zijn plaats zou innemen”. Gevolgd door de opmerking: “bij geen der partijen is ooit de idee ontstaan dat [naam 2] zich wilde onttrekken aan het bestuur van de vennootschap, in tegendeel”. Gelet hierop heeft verweerster in het kader van de heroverweging van het primaire besluit terecht ook de juistheid van de uittreding van [naam 2] als bestuurder van DGT in haar onderzoek betrokken. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Appellant betoogt verder dat verweerster het bezwaar van [naam 2] ten onrechte gegrond heeft verklaard voor wat betreft de wijziging van de bevoegdheid van appellant in ’alleen bevoegd’. Daartoe voert hij aan dat nu vast stond dat na de rechtmatige uitschrijving van Toorank Beheer B.V. uit het handelsregister als algemeen directeur van DGT, hij als enige directeur van DGT was overgebleven. Nu krachtens artikel 16.1 van de statuten (van DGT) de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan iedere directeur afzonderlijk toekomt, volgt automatisch dat de inschrijving in het handelsregister aangepast diende te worden in de zin dat de beperkte bevoegdheid van appellant diende te worden gewijzigd in onbeperkte bevoegdheid. Verder voert appellant aan dat het onweerlegbaar vast staat dat het de bedoeling van [naam 2] was om opgave te doen van zijn aftreden als bestuurder van DGT. Nu [naam 2] van zijn zelfgenomen ontslag opgave heeft gedaan aan het handelsregister is de verklaring van zijn ontslag gericht geweest aan DGT en heeft DGT dit ook bereikt. Gelet hierop en in aanmerking genomen het arrest van de Hoge Raad van 8 december 1989 (NJ 1990, 452) is sprake van een rechtsgeldige ontslagname door [naam 2] .

Het College is van oordeel dat verweerster, gelet op hetgeen in de bezwaarschriftfase naar voren is gekomen, in redelijkheid tot haar conclusie is gekomen dat de inschrijving in het handelsregister van de wijziging van de bevoegdheid van appellant als bestuurder van DGT in ‘alleen bevoegd’ onjuist was. Daartoe is redengevend dat verweerster in dit geval tot de overtuiging heeft kunnen komen dat [naam 2] met zijn opgave van wijzigingen van 12 februari 2014 een wisseling van bestuurders heeft beoogd. [naam 2] heeft zich immers gelijktijdig als bestuurder van DGT laten uitschrijven en Toorank Beheer B.V. als bestuurder laten inschrijven in het handelsregister. In die gegeven omstandigheden heeft verweerster uit de enkele opgave van 12 februari 2014 aan het handelsregister niet hoeven afleiden dat [naam 2] ontslag als bestuurder van DGT heeft beoogd, zonder daarbij Toorank Beheer B.V. daarvoor in de plaats te stellen. Gelet op het voorgaande kan het betoog van appellant dat na de rechtmatige uitschrijving van Toorank Beheer B.V. uit het handelsregister als algemeen directeur van DGT, hij als enige directeur van DGT was overgebleven, niet slagen. De rechtsvraag of in het onderhavige geval daadwerkelijk sprake is van een ontslagneming door [naam 2] stond niet ter beoordeling van verweerster. De verwijzing van appellant naar het arrest van de Hoge Raad van 8 december 1989 maakt dat niet anders. Verweerster heeft in dit verband terecht opgemerkt dat het handelsregister in deze niet constitutief is. Indien in een civielrechtelijke procedure zou komen vast te staan dat sprake is van een (rechtsgeldig) ontslagname door [naam 2] dan dient verweerster het oordeel van de civiele rechter te volgen.

8. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2016.

w.g. J. Schukking w.g. A. El Markai