8.5.3 Hoe is in de jurisprudentie gereageerd op de wetswijzigingen?

De rechter heeft bij het sturingsinstrument van de bestuurlijke boete een cruciale rol gespeeld. In de lagere rechtspraak worstelden de rechtbanken met de Fraudewet,1 maar op 24 november 20142 gaf de CRvB het beslissende oordeel, namelijk het met de Fraudewet gecreëerde boeteregime vraagt om een indringender toets aan het evenredigheidsbeginsel. Ik zal die uitspraak nader analyseren.

De CRvB signaleerde in die uitspraak dat de door het kabinet aangevoerde overwegingen bij de invoering van de Fraudewet inconsistent zijn, maar maakt daar handig gebruik van om de gevolgen van de Fraudewet te verzachten. De Raad analyseerde in rov. 6.3 – 6.6 eerst of er sprake was van een wettelijk vastgestelde boete als bedoeld in artikel 5:46 Awb. Als de wetgever zelf de afweging heeft gemaakt welke boete voor een bepaalde overtreding als evenredig moet worden beschouwd, dan hebben het bestuur en de rechter in beginsel geen vrijheid om een andere boete op te leggen. De CRvB bepaalde dat er geen sprake is van een wettelijk vastgestelde boete, omdat dat niet zou blijken uit de teksten van artikel 27a WW van vóór en na de Fraudewet. In dat artikel staat dat het zou gaan om een ten hoogste op te leggen bedrag waarbij bij algemene maatregel van bestuur nadere regels over de hoogte kunnen worden gesteld. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van de Vierde tranche Awb gaf ammunitie voor het oordeel, omdat daaruit blijkt dat bij een maximumboetebedrag de hoogte moet worden vastgesteld op basis van het evenredigheidsbeginsel. Uit de toelichting op de Fraudewet zou blijken dat de wettelijke bevoegdheid om in individuele gevallen de mate van verwijtbaarheid (naast de ernst van de overtreding) mee te wegen bij het vaststellen van de sanctie niet verandert.3

Het boeteregime van de Fraudewet berust op twee tegenstrijdige gedachten van het kabinet, die de CRvB ook in zo veel woorden in rov. 6.3 – 6.7 signaleerde (zie paragraaf 8.5.2). De CRvB gaf de (lagere) wetgever een tik op de vingers in rov. 6.7 door aan te geven dat zijn oordeel – dat er niet sprake is van een wettelijk vastgestelde boete – niet anders wordt doordat in de nota van toelichting4 bij het Besluit aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-regelgeving bij artikel 2 van het Boetebesluit socialezekerheidswetten te lezen is dat de bestuurlijke boete in beginsel op de hoogte van het benadelingsbedrag wordt vastgesteld, dat de ernst van de overtreding hierbij aan dat bedrag is gerelateerd, en dat artikel 5:46 lid 2 Awb niet van toepassing is. Die interpretatie van de lagere wetgever zou volgens de CRvB niet te rijmen zijn met de in rov. 6.6 gegeven toelichting dat de Fraudewet niets verandert aan de ruimte voor het evenredigheidsbeginsel bij de sanctieoplegging.

Nu de CRvB had vastgesteld dat er geen sprake was van een wettelijk vastgestelde boete ging hij nog een stap verder in rov. 7.1 – 7.6 door te bepalen dat de Fraudewet een indringender evenredigheidstoets vraagt, omdat de boetehoogtes sterk verhoogd zijn en het voorheen geldende maximumboetebedrag van 2.269 euro vervallen is. In de toelichting op de Fraudewet had het kabinet overwogen dat voorkomen moet worden dat er een onbalans tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening ontstaat. De CRvB heeft die overweging gebruikt om te bepalen dat de bestuurlijke boeten niet hoger mogen zijn dan het strafrechtelijke geldboetemaximum. Daarnaast koppelde de CRvB de boetepercentages van het benadelingsbedrag aan vier aflopende vormen van verwijtbaarheid (opzet 100 procent, grove schuld 75 procent, gewone verwijtbaarheid 50 procent en verminderde verwijtbaarheid 25 procent). Ook bepaalde hij dat het overgangsrecht van de Fraudewet wegens strijd met artikel 7 lid 1, tweede zin, EVRM en artikel 15 lid 1, tweede zin, IVBPR buiten toepassing blijft.

Met deze uitspraak, die een directe aanval op de Fraudewet is, kon het kabinet niet anders dan de Fraudewet te wijzigen. Dat gebeurde in 2017 met de Wet wijziging Fraudewet, waarin de beslissing van de CRvB is gecodificeerd.

Deze codificering is een voorbeeld van de door de Raad van State gesignaleerde trend dat de rechter een steeds belangrijkere rechtsvormende rol vervult vanwege het veelvuldig gebruik van open normen en onvoldoende sturing in de wetgeving.5 In dit geval is de rechter op zoek gegaan naar een open norm door vast te stellen dat er geen sprake is van gefixeerde boeten, maar die zoektocht was ingegeven door de bevinding dat de gevolgen van de Fraudewet onevenredig groot waren voor de uitkeringsgerechtigden. Een gebrek aan sturing in de wetgeving (en consistentie in de argumentatie) heeft voor die zoektocht gezorgd.