Rb. Noord-Holland, 05-09-2013, nr. 2192945 - KG EXPL 13-81

2. de besloten vennootschap TOSCA MEDISCH INTERIM AMBU B.V.,

beiden gevestigd te [Plaats],

eisende partij in kort geding,

verder gezamenlijk ook te noemen: TMI c.s.

gemachtigde: mr. E.B. Wits, advocaat te Utrecht,

tegen

1. de besloten vennootschap EXCELLUS B.V., gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 1],

hierna te noemen: Excellus;

2. [voornaam] [Y], wonende te [Plaats 2], hierna te noemen: [Y],

gedaagde partijen in kort geding,

gemachtigde: mr. G.J.F. Voss, advocaat te Zaandam.

TMI hebben bij dagvaarding d.d. 14 augustus 2013 een voorziening gevorderd.

De zaak is behandeld op de terechtzitting van 22 augustus 2013, alwaar voor TMI c.s. zijn verschenen de heer [B], directeur van TMI c.s., bijgestaan door mr Wits. Voor Excellus is verschenen haar directeur en aandeelhouder de heer [A], vergezeld van mr. Voss, die heeft verklaard mede voor [Y] op te treden. [Y] is niet in persoon verschenen.

Partijen hebben over en weer het woord doen voeren aan de hand van pleitnotities en vooraf ingebrachte producties.

De inhoud van deze processtukken geldt als hier ingelast.

Na afloop van de behandeling is heden uitspraak bepaald.

TMI c.s. zijn detacheringbureaus die zich richten op de zorgsector.

Op 28 februari 2012 is de besloten vennootschap Confesso B.V. (hierna: Confesso) in staat van faillissement verklaard. Confesso was tot dat moment een directe concurrent van TMI c.s. De heer [A] (hierna: [a]) is aandeelhouder en bestuurder van Confesso.

Op 9 maart 2012 hebben TMI. c.s. de activa van de failliete boedel van Confesso gekocht van de curator van Confesso. TMI c.s. hebben hiervoor een vergoeding betaald en zich daarnaast verplicht tot overname van het personeel van Confesso.

TMI c.s. hebben hierop met een groot deel van de ex-personeelsleden van Confesso, waaronder [Y], een arbeidsovereenkomst gesloten.

Op 10 maart 2012 stuurt [a] aan verscheidene ex-medewerkers van Confesso de volgende email:

“Volgens mij heb ik van een ieder alle email adressen, conform jullie verzoek om een groep samen te stellen.

Als jullie foutieve email adressen zien staan dan dit mij SVP laten weten, ook als ik onverhoopt iemand ben vergeten (maar volgens mij heb ik goed geteld), svp even juiste email adres doorgeven aan mij.

Na een verschrikkelijke anticlimax van gisteravond, vanaf vandaag de draad weer opgepakt. Mede dankzij de Brown Paper en natuurlijk High care.

op jullie privé email adres volgt zo meteen een andere zeer belangrijke mail.

Ook gaan jullie gebeld worden door [C] van Highcare/Ambucare.

Ik probeer ook nog contact met jullie op te nemen.

En mij bellen mag altijd, ik heb nog steeds hetzelfde mobiele nummer en houd dit ook

Ik hoor berichten dat jullie evt. een bijeenkomst willen, dit zou kunnen, bijvoorbeeld maandagavond (…).”

Op dezelfde datum stuurt [a] de volgende email:

“Goedemiddag allen,

[C] van Ambu/ High care stuurt jullie zo een eerste mail.

Ook schuift hij graag op onze bijeenkomst aan.

Moeten wel op korte termijn beslissen of dit voor een ieder uitkomt qua dag en avond. Moet de roei ook wat laten weten.

Kunnen degene die NIET dit laten weten?

Wat betreft de vraag van [D] : ik zal, in het kader van overnames/ fusies/ warme en koude

doorstarten precies vertellen hoe het de laatste maanden bij Confesso is gegaan

Er wordt gevraagd wat mijn plannen zijn:

Highcare/ ambucare en ik, wilden Confesso na een koude doorstart laten landen bij Highcare. Helaas beslist de curator hier ( uiteindelijk) over en wij weten de uitkomst met z’n allen. Nogmaals een anti climax en totaal niet verwacht.

Ondanks dat “wij” niet gewonnen hebben schuif ik wel aan bij Highcare en is het plan om samen met [naam C] iig de ambu “te gaan doen”

Verder wil ik mij volledig voor Highcare gaan inzetten, m’n kwaliteiten gebruiken daar waar nodig en wellicht daarbij met een Confesso sausje kunnen serveren....

Als jullie vragen hebben: mailen kan maar bellen mag ook. Heb gewoon nog mijn zelfde nummer.”

Op 12 november 2012 heeft [a] Confesso opgericht. Confesso is vanaf dat moment ook actief als detacheringbureau in de zorgsector en daarmee een directe concurrent van TMI c.s.

De tussen TMI c.s. en [Y] gesloten arbeidsovereenkomst bevat een beding dat luidt als volgt:

“Artikel 13. Non-concurrentiebeding

1. Het is werknemer niet toegestaan om tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst en gedurende een periode van 12 maanden nadat de arbeidsovereenkomst om welke reden dan ook is geëindigd, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, in Nederland of België:

2. in dienst te treden bij een bedrijf dat op welke wijze dan ook concurreert met TMI“

Op 12 februari 2013 heeft de leidinggevende van [Y] bij TMI c.s. het volgende aan [Y] bericht:

“Langs deze weg wil ik jou bevestigen dat het non-concurrentiebeding, zoals genoemd in artikel 13 in jouw arbeidsovereenkomst, (…), komt te vervallen.”

Met ingang van 1 juli 2013 is [Y] op eigen initiatief uit dienst getreden bij TMI c.s. Aansluitend heeft hij met Excellus een arbeidsovereenkomst gesloten.

Aanvankelijk hebben TMI c.s. in deze procedure ook gedagvaard de heer [X] te [Plaats 2] (hierna: [x]). Voor de mondelinge behandeling hebben TMI c.s. de vorderingen jegens [x] ingetrokken, omdat zij met laatstgenoemde een regeling hebben bereikt.

TMI c.s. vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad:

primair

( i) Excellus gebiedt de arbeidsovereenkomsten met [x], [Y] en [Z] (hierna: [z]) voor de resterende looptijd van de met hun overeengekomen non- concurrentiebedingen te beëindigen en beëindigd te houden, zulks binnen drie dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van€ 5.000,00 per dag of gedeelte van de dag dat Excellus hiermee in gebreke blijft;

(ii) Excellus verbiedt om via een arbeidsovereenkomst en/of via een overeenkomst van opdracht of op welke wijze dan ook gebruik te maken van de werkzaamheden/diensten van medewerkers en/of voormalige medewerkers van TMI c.s. gedurende de looptijd van hun non-concurrentiebeding met TMI c.s., op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Excellus dit verbod overtreedt;

(iii) Excellus veroordeelt tot het betalen van een voorschot schadevergoeding van€ 100.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

subsidiair, voor zover Excellus of [Y] ontkennen dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen Excellus en [x], [Y] en [z]:

(iv) Excellus gebiedt om binnen drie dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Excellus hiermee in gebreke blijft, aan TMI c.s. afschriften te verstrekken van alle afspraken met [x], [Y] en [z] over het verrichten van werkzaamheden voor Excellus, evenals afschriften van alle betalingen die Excellus aan genoemde personen heeft gedaan ter zake van verrichte werkzaamheden voor

Excellus;

primair

( v) [Y] op straffe van een dwangsom tot 1 juli 2014 verbiedt in strijd te handelen met het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen TMI c.s. en [Y];

(vi) [Y] veroordeelt tot het betalen van de tot op 15 juli 2013 verbeurde boetes/ voorschot schadevergoeding van € 15.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

(vii) Excellus en [Y] veroordeelt in de kosten van dit geding.

TMI c.s voeren daartoe kort gezegd het volgende aan.

De vorderingen jegens Excellus

Reeds spoedig na de overname van de activa door TMI c.s. heeft [a] de ex-personeelsleden van Confesso actief benaderd met het doel hen aan zich gebonden te houden. De niet- aflatende pogingen van [a] om “zijn” mensen weer voor hem te laten werken, leiden tot een continue onrust en ontevredenheid bij deze medewerkers. Deze medewerkers zijn/ worden aangespoord om in strijd met het met TMI c.s. aangegane non-concurrentiebeding in dienst te treden bij Excellus. Dit alles heeft tot gevolg gehad dat verschillende medewerkers, waaronder [Y], in dienst zijn getreden bij Excellus. Daarbij komt dat deze medewerkers, na indiensttreding bij Excellus, worden gedetacheerd bij dezelfde opdrachtgevers van TMI c.s. als waar zij daarvoor door TMI c.s. gedetacheerd waren. TMI c.s. verliezen hierdoor klanten en dus omzet. Deze praktijken van Excellus/[a] duren voort tot op heden.

Excellus handelt hiermee om twee redenen onrechtmatig jegens TMI c.s. In de eerste plaats omdat zij ervan profiteert dat de naar Excellus overgestapte werknemers een met TMI c.s. overeengekomen concurrentiebeding overtreden. In de tweede plaats omdat Excellus gebruik maakt van de kennis over opdrachtgevers, werknemers en de detacheringmarkt die [a] heeft opgedaan bij Confesso. Dit terwijl TMI c.s. een hoge koopsom voor de boedel hebben betaald.

Excellus is gehouden de hierdoor door TMI c.s. geleden schade te vergoeden.

Voor zover wordt betwist dat Excellus arbeid- of opdrachtovereenkomsten heeft gesloten met [x], [Y] en [z] is Excellus op grond van artikel 843a Rv gehouden om alle stukken die betrekking hebben op afspraken tussen Excellus en genoemde personen aan TMI c.s. te overleggen, dit alles aldus TMI c.s..

De vorderingen jegens [Y]

is bij indiensttreding een non-concurrentiebeding met TMI c.s. aangegaan. [Y] handelt in strijd met dit beding en dient dit te staken. [Y] verbeurt om deze reden een direct opeisbare boete/ dwangsom van € 5.000,00 te vermeerden met € 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt. Voorts is [Y] gehouden de door TMI c.s geleden schade te vergoeden en heeft TMI c.s. recht op betaling van een voorschotschadevergoeding, dit alles aldus TMI c.s..

Excellus voert verweer op de navolgende gronden.

Excellus handelt niet onrechtmatig jegens TMI c.s. De goodwill en het onderhanden werk maken uitdrukkelijk geen deel uit van de tussen TMI c.s. en de curator van Confesso gesloten activa-transactie. TMI c.s heeft om deze reden geen exclusief recht op voortzetting van lopende handelscontracten met opdrachtgevers.

Het stond [a] vrij om ruim acht maanden na het faillissement van Confesso naar aanleiding van vragen van oud-klanten van Confesso Excellus op te richten. Dat opdrachtgevers van TMI c.s overstappen naar Excellus is het gevolg van de kennis, ervaring en goede naam van [a] in de branche, die [a] onvervreemdbaar toebehoren. TMI c.s. en Excellus opereren in een vrije markt waarin concurrentie gebruikelijk is en TMI c.s. kan Excellus niet verhinderen hierin actief te zijn. Excellus heeft niemand aangezet om een dienstverband met TMI c.s. te beëindigen. De overgestapte medewerkers, ontevreden over de gang van zaken bij TMI c.s., hebben op eigen initiatief hiertoe Excellus benaderd. Excellus heeft deze medewerkers voorgehouden dat indiensttreding bij Excellus enkel mogelijk is indien zij niet meer aan een met TMI c.s gesloten non-concurrentiebeding gebonden zijn. Van een dergelijke gebondenheid is ook geen sprake (meer). Geen van de door TMI c.s met name genoemde medewerkers handelen in strijd met een met TMI c.s. aangegaan non- concurrentiebeding.

De door TMI c.s gestelde schade is onvoldoende onderbouwd, waarbij bovendien nog onduidelijk is welke partij welke schade heeft geleden.

TMI c.s. hebben geen belang bij de op de voet van artikel 843a Rv ingestelde vordering, omdat Excellus het bestaan van de door TMI c.s. genoemde arbeidsovereenkomsten niet betwist.

[Y] voert verweer op de navolgende gronden.

[Y] handelt niet in strijd met een non-concurrentiebeding, omdat hij hiervan door (een leidinggevende van) TMI c.s. is vrijgesteld.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De spoedeisendheid van de zaak vloeit uit het gestelde voort en is in voldoende mate gebleken, behoudens voor zover hierna onder 4.10. is overwogen.

Uit het over en weer betoogde, de overgelegde stukken en de omstandigheid dat de onderhavige procedure zich niet leent voor (nadere) bewijsvoering is de kantonrechter voorshands, rekeninghoudende met de vermoedelijke beslissing in de eventueel te entameren bodemzaak, het volgende van oordeel.

De vorderingen jegens Excellus

Bij de beoordeling van deze vorderingen wordt het volgende vooropgesteld. TMI c.s. en Excellus opereren in een vrije markt, waarbinnen concurrentie is toegestaan. Gelet daarop is het in beginsel geoorloofd indien een marktpartij medewerkers en/ of klanten van een andere marktpartij overneemt. Hieraan doet niet af dat dergelijke praktijken financieel voor- c.q. nadeel oplevert voor de ene of andere partij. Echter deze vrijheid is niet onbeperkt. Onder omstandigheden kan van onrechtmatig handelen sprake zijn.

Kenmerkend voor onderhavig geval is dat Excellus is opgericht door [a], haar enig aandeelhouder en bestuurder, die als medebestuurder en aandeelhouder sinds 2004 bij Confesso betrokken is geweest. In het licht daarvan kan, ongeacht een eventueel non-concurrentiebeding, van ongeoorloofd handelen sprake zijn indien namens Excellus de door TMI c.s. van Confesso overgenomen medewerkers worden benaderd. Datzelfde geldt voor de mogelijke benadering van de van Confesso naar TMI c.s. overgestapte opdrachtgevers, te meer in geval deze benadering feitelijk plaatsvindt door [a] en/of door de van Confesso afkomstige, van TMI c.s. naar Excellus overgestapte medewerkers.

Van onrechtmatig handelen is sprake indien Excellus, bewust gebruikmakend van de door [a] bij Confesso opgedane kennis, ervaring en contacten, voordeel behaalt en dientengevolge nadeel toebrengt aan TMI c.s., welk nadeel bestaat uit een verminderd rendement op de investering in de overname van de bedrijfsactiviteiten en activa van Confesso. Anders dan Excellus meent, doet hieraan niet af dat TMI c.s. niet de goodwill van Confesso heeft verkregen.

Voor de vaststelling van de onrechtmatigheid is van belang dat kan worden bepaald wanneer de door TMI c.s. gestelde benadering van de betreffende personeelsleden en opdrachtgevers heeft plaatsgevonden.

Gelet op de inhoud van de onder 2.5 en 2.6. weergegeven e-mailcorrespondentie is voldoende aannemelijk geworden dat [a] direct na het faillissement van Confesso en de overname door TMI c.s. is begonnen met het benaderen en bewerken van oud-medewerkers van Confesso. Hieraan doet niet af dat Excellus pas op 12 november 2012 is opgericht. Uit genoemde correspondentie blijkt dat [a] destijds onder de vlag van/ ten behoeve van “Highcare” heeft geopereerd en kennelijk mede als gevolg van de mislukte overnamepogingen van Highcare tot oprichting van Excellus is overgegaan.

Niet ter discussie staat dat verschillende medewerkers van TMI c.s op zeker moment naar Excellus zijn overgestapt.

Uit verschillende als productie 8 overgelegde emails blijkt genoegzaam dat opdrachtgevers door een naar Excellus overgestapte medewerker voor eind juli 2013 zijn benaderd om ook over te stappen naar Excellus.

In het licht van hetgeen onder 4.3. tot en met 4.5. is overwogen, is gerechtvaardigd de verwachting dat een eventuele bodemrechter aan de hand van de onder 4.7. en 4.8. vastgestelde omstandigheden zal komen tot het oordeel dat Excellus onrechtmatig jegens TMI c.s. heeft gehandeld. Dit alles in ogenschouw nemende, overweegt de kantonrechter met betrekking tot de onder (i) en (ii) ingestelde vorderingen het volgende.

Vordering (i) ziet op de beëindiging door Excellus van de door haar met [z], [x] en [Y] gesloten arbeidsovereenkomsten.

Niet in geschil is dat [z] geen non-concurrentiebeding met TMI c.s. is aangegaan. Zij schiet in zoverre niet tekort jegens TMI c.s. Mede gelet daarop en op de verstrekkende gevolgen die toewijzing van de vordering voor [z] zal hebben, met welke gevolgen rekening dient te worden gehouden ook al is [z] geen partij in de procedure, is de kantonrechter van oordeel dat in onderhavig geding het spoedeisend belang bij toewijzing deze vordering in kort geding in onvoldoende mate is gebleken.

Het voorgaande geldt evenzeer voor [Y] die, zoals hierna onder 4.15. e.v. zal blijken, evenmin aan een non-concurrentiebeding is gebonden.

Ook de vordering tot beëindiging van de met [x] gesloten arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, omdat onvoldoende duidelijk is in hoeverre de tussen TMI c.s. en [x] gesloten regeling zich verdraagt met deze vordering. Ondanks dat [x] geen partij (meer) is in deze procedure ziet de kantonrechter evenals bij [z] aanleiding om de belangen van [x] bij het – in het kader van de beoordeling in dit geding niet uitgesloten - voortbestaan van zijn arbeidsovereenkomst in de beoordeling in kort geding te betrekken.

Het voorgaande laat onverlet de gehoudenheid van Excellus zich te onthouden van onrechtmatig handelen door feitelijk handelen van voornoemde werknemers.

Het onder (ii) gevorderde verbod komt in aanmerking voor een beperking in tijd. Het onrechtmatige karakter van het handelen van Excellus neemt af met het verstrijken van de tijd. Hoewel dit arbitrair is, zal de kantonrechter aan het gevorderde verbod ex aequo et bono een termijn verbinden als na te melden.

De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

TMI c.s .vorderen onder (iii) een voorschot op schadevergoeding. Niet weersproken door Excellus is dat de marge per medewerker globaal € 1.250,00 per maand is. Op haar beurt hebben TMI. c.s. geen verweer gevoerd tegen de door Excellus in haar pleitnota onder 12 genoemde data van indiensttreding van de betreffende medewerkers bij Excellus. Evenmin is betwist dat [z] slechts voor 1 dag per week voor Excellus werkzaam is. Gelet op dit alles is een vordering tot betaling van een voorschot in kort geding, berekend tot begin september 2013, toewijsbaar tot € 17.750,00 (14,2 x € 1.250,00). Het meerdere is in kort geding niet vast te stellen, onder meer omdat TMI c.s. de andere schadeposten niet hebben begroot.

De over het toewijsbare bedrag gevorderde wettelijke rente kan als onweersproken worden toegewezen.

De vordering onder (iv) is voorwaardelijk ingesteld. Niet betwist is dat Excellus met genoemde personen overeenkomsten heeft gesloten. De voorwaarde is niet vervuld. De vordering behoeft geen nadere bespreking.

Overigens zou de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komen bij gebrek aan spoedeisend belang. Dit omdat een bodemprocedure tussen partijen niet aanhangig is en evenmin is gesteld dat deze op korte termijn aanhangig zal worden gemaakt.

Excellus zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De vorderingen jegens [Y]

De vorderingen liggen voor afwijzing gereed. Niet onwaarschijnlijk is dat een eventuele bodemrechter zal oordelen dat [Y] uit de in 2.9. weergegeven email af heeft mogen leiden dat hij niet meer aan het non-concurrentie beding was gebonden.

TMI c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kantonrechter:

Verbiedt Excellus om vanaf één dag na betekening van dit vonnis tot en met 9 maart 2014, behoudens wat betreft [naam], [x] en [Y], via een arbeidsovereenkomst en/of via een overeenkomst van opdracht of op welke wijze dan ook gebruik te maken van de werkzaamheden/diensten van medewerkers en/of voormalige medewerkers van TMI c.s., zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per medewerker per dag dat Excellus dit verbod overtreedt met een maximum van € 50.000,00.

Veroordeelt Excellus om bij wijze van voorschot op schadevergoeding aan TMI c.s te betalen een bedrag van € 17.750,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

Veroordeelt Excellus in de proceskosten van TMI c.s., die tot heden worden vastgesteld op een bedrag van € 194,11 aan verschotten en op een bedrag van € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van TMI c.s..

Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.

Veroordeelt TMI c.s. in de proceskosten van [Y], die tot heden worden vastgesteld op een bedrag van € 200,00 voor salaris van de gemachtigde van TMI c.s..

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.G. Vroom, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2013.