28 Juridische of feitelijke misslag

Wat betreft het criterium juridische of feitelijke misslag moet worden opgemerkt dat een al te strenge interpretatie daarvan tot kafkaiaanse situaties kan leiden. In een wonderlijk geval, waarin de geëxecuteerde eerst in het executiegeding het betaalbewijs overlegde met betrekking tot het bedrag tot betaling waarvan hij (onherroepelijk) was veroordeeld, heeft het hof Den Bosch het beroep op misbruik van executiebevoegdheid afgewezen.1 Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een misslag in het bodemgeschil. Het hof is tot deze conclusie gekomen omdat het stuk waarop de geëxecuteerde zich in het executiegeschil beriep – de eindafrekening van de notaris – geen deel heeft uitgemaakt van het processueel debat tussen partijen. Het hof heeft overwogen dat daarom ook niet van een misslag in het bodemgeschil kan worden gesproken. Voorts leent het executiegeschil zich niet voor heropening van het processueel debat; het is geen verkapt appel, aldus nog steeds het hof. Deze, op zichzelf strikt genomen juiste toepassing van het hierboven geciteerde strenge criterium, leidt tot de bizarre situatie dat de geëxecuteerde onderworpen wordt aan executie van een veroordelend incassovonnis, terwijl het bedrag waarop dat vonnis ziet al betaald is. Ondanks dat het executiegeschil niet dient om processuele onvolkomenheden in de hoofdzaak te repareren – het stuk was niet overgelegd in de bodemzaak – vindt de Hoge Raad hier toch ruimte om tot misbruik van executiebevoegdheid te concluderen.2 Daarbij heeft een grote rol gespeeld dat de executerende partij in het executiegeschil nimmer had ontkend dat de vordering reeds was voldaan. De Hoge Raad overweegt dat de tenuitvoerlegging van een vonnis met betrekking tot een vordering waarvan de executant nimmer heeft ontkend dat die was voldaan misbruik van executiebevoegdheid oplevert, zelfs wanneer van een feitelijke misslag in het bodemgeschil geen sprake was.3 Met andere woorden, van misbruik van bevoegdheid als hier aan de orde kan, onder omstandigheden, ook sprake zijn wanneer het mede aan de veroordeelde zelf te wijten is dat de uitspraak in kwestie op onjuiste feiten is gebaseerd.

Tegelijkertijd moet worden opgemerkt dat deze rechtspraak ook weer niet zo ver gaat dat iedere verzwijging in de procedure door eiser hem bij de executie als misbruik van bevoegdheid tegengeworpen kan worden. De executie van een toegewezen loonvordering van een werknemer na een nietig ontslag levert geen misbruik van bevoegdheid op, indien de werkgever in de executiefase alsnog het verweer opwerpt dat een werknemer eigenlijk geen aanspraak op loon had wegens ziekte.4 In een vergelijkbaar geval leverde de aanvaarding van ander werk door de werknemer, en de daarop gebaseerde stelling van de werkgever (in de executiefase) dat de werknemer wel niet tot werkhervatting bereid zal zijn geweest, ook geen doorslaggevend argument op.5 Het niet melden van deze omstandigheden zal de tenuitvoerlegging niet tot misbruik van bevoegdheid bestempelen.31