Rb. Alkmaar, 23-08-2012, nr. 138513 - KG ZA 12-213

Ter terechtzitting van 7 augustus 2012 is voor Bomefa verschenen [naam 1], bijgestaan door mr. Noordeloos voormeld. Voor RHCA zijn verschenen

[naam 2], [naam 3] en [naam 4], bijgestaan door mr. Pinto voornoemd. Voor Bruynzeel is verschenen [naam 5], bijgestaan door mr. Verlinden-Bijlsma voornoemd.

Bomefa heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding die in kopie aan dit vonnis is gehecht.

In het incident heeft Bruynzeel primair gevorderd te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van RHCA.

Bruynzeel is met toestemming van beide partijen als tussenkomende partij toegelaten. Zij heeft een eigen vordering ingesteld, zoals verwoord in de door haar overgelegde incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging.

RHCA heeft de vordering in de hoofdzaak bestreden.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Bomefa de originele dagvaarding en van alle partijen een pleitnota, overgelegd en vonnis gevraagd.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

Volgens Bomefa voldoet haar oorspronkelijke inschrijving aan de door RHCA gestelde eisen, zodat de inschrijving ten onrechte is uitgesloten van verdere beoordeling.

Voorts heeft RHCA volgens Bomefa in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld, door niet op een heldere, ondubbelzinnige wijze de opgave van referentieprojecten te eisen.

Bomefa meent dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op de door de referenten verstrekte informatie. Dit is volgens Bomefa in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het fairplaybeginsel en het beginsel van hoor- en wederhoor.

Daarnaast meent Bomefa dat zij ten onrechte geen gelegenheid heeft gekregen om de fout, zo die al aanwezig was, in haar inschrijving te herstellen.

Volgens Bomefa zijn de door RHCA geformuleerde uitsluitingsgronden door RHCA onjuist toegepast.

Voorwaardelijk, voor zover de vorderingen niet op voormelde gronden kunnen worden toegewezen, voert Bomefa aan dat er sprake is van een ongeldige geschiktheidseis, omdat deze disproportioneel is en daarmee onrechtmatig.

Ten slotte voert Bomefa - voorwaardelijk - aan dat de aanbestedingsprocedure ongeldig is, omdat RHCA een selectiecriterium heeft geëcarteerd, althans heeft gewijzigd lopende de aanbestedingsprocedure.

3.3. RHCA heeft verweer gevoerd. De conclusie van RHCA strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van Bomefa althans afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Bomefa in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4. Bruynzeel heeft verweer gevoerd en een zelfstandige vordering ingesteld, te weten dat RHCA wordt geboden de opdracht definitief te gunnen aan Bruynzeel voor zover zij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te verstrekken. Een en ander met veroordeling van Bomefa in de kosten van het geding alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5. Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna nader op de verweren van RHCA en Bruynzeel worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1. In geschil is of RHCA gerechtigd was de inschrijving van Bomefa ongeldig te verklaren omdat deze niet aan de gestelde eisen voldeed. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

4.2. Zoals door RHCA gesteld - en door Bomefa niet weersproken - kon op basis van de inschrijving van Bomefa op 2 mei 2012 de omvang van de in de referentieperiode 2009-2011 geleverde planklengte niet worden vastgesteld ten aanzien van twee referenties, te weten de referenties van RUG en de UvA. Vast staat dat RHCA de inschrijving van Bomefa niet op grond hiervan ongeldig heeft verklaard, maar dat Bomefa in de gelegenheid is gesteld de referenties nader te specificeren. Bomefa heeft dit gedaan in een tweetal e-mails van 15 mei 2012. Eerst na de tweede e-mail van 15 mei 2012 heeft Bomefa referenties opgegeven waarbij aan de vereiste minimum planklengte werd voldaan.

4.3. RHCA heeft echter vervolgens gebruik gemaakt van haar in de offerteaanvraag opgenomen recht om de referenties te controleren bij de opdrachtgevers. Bij e-mail van 24 mei 2012 heeft de RUG gesteld dat de leveringen in de periode 2009-2011 een omvang van hadden van 10.740 m1. De stad Hasselt heeft bij e-mail van 23 mei 2012 meegedeeld dat de leveringen van Bomefa aan Hasselt in de periode 2009-2011 een omvang hadden van 3.675m1. Bij e-mail van 24 mei 2012 heeft de UvA verklaard dat Bomefa in de periode 2009-2011 in totaal 5.094 m1 legbord heeft geleverd op de locaties Oude Turfmarkt en Meibergdreef. Op het verzoek van RHCA aan de UvA dit getal nader te specificeren, heeft de UvA niet gereageerd. Bij e-mail van 4 juni 2012 heeft de stad Hasselt verklaard dat Bomefa in de periode 2009-2011 in totaal 7.023,45 m1 netto legbordcapaciteit heeft geleverd.

De RUG heeft vóór de gunning op 8 juni haar opgave niet meer gewijzigd. Reeds op grond van laatstbedoelde opgave moet geconcludeerd worden dat RHCA gerechtigd was de inschrijving van Bomefa ongeldig te verklaren. Bomefa voldeed immers gelet op de door deze referent gegeven verklaringen niet aan de onder 1.8 gestelde minimumeis en was dus niet aantoonbaar technisch bekwaam. Gelet op hetgeen in de paragrafen 5.1 en 5.3.4 van deel A en paragraaf 1.8 van deel B van de offerteaanvraag, wordt een inschrijving terzijde gelegd indien duidelijk niet aan de minimumeisen wordt voldaan. Ook indien aan het criterium "duidelijk niet voldoen aan de gestelde minimumeis", moet worden uitgelegd als "zonder twijfel niet voldoen", zoals Bomefa heeft betoogd, blijkt uit voorgaande dat de inschrijving van Bomefa terecht ongeldig is verklaard.

4.4. Bomefa heeft betoogd dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld op de verklaringen van de referenten te reageren en het een en ander te herstellen.

Aan haar kan worden toegegeven dat voor herstel van een in een referentie voorkomende en daaruit blijkende kennelijke omissie, zoals een type- of rekenfout, steeds plaats moet zijn. Van een dergelijke omissie was in de referentie van de RuG echter geen sprake.

Bomefa heeft in dit verband voorts betoogd dat de aanbestedingsdocumenten niet voldoende duidelijk aangaven welke gegevens Bomefa in het kader van de geschiktheidseisen aan de aanbestedende dienst moest verstrekken en dat haar ook daarom recht op herstel toekomt. Zodanige onduidelijkheid doet zich hier echter niet voor. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de eis zoals gesteld in paragraaf 1.8 van deel B van de offerteaanvraag aan de maatstaf dat een voorwaarde op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze moet zijn geformuleerd. Bomefa heeft niet nader onderbouwd waarin de door haar gestelde onduidelijkheid precies is gelegen. Met RHCA is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat, indien voor RHCA onduidelijk was welke gegevens precies aangeleverd diende te worden om aan eis 1.8 te kunnen voldoen, het op de weg van Bomefa had gelegen hierover tijdig een vraag te stellen. Vast staat dat Bomefa dit heeft nagelaten. Bomefa heeft blijkens de Nota van Inlichtingen slechts een vraag gesteld over de mogelijkheid de referentieperiode te verruimen, waarop RHCA afwijzend heeft geantwoord.

4.5. Het aan Bomefa, zoals zij wenst, na de voorlopige gunning geven van gelegenheid om nadere verklaringen van haar referenten over te leggen zou bovendien een ontoelaatbare ongelijkheid opleveren ten opzichte van potentiële andere inschrijvers, die van inschrijving hebben afgezien omdat zij hun referenties niet tijdig vóór het sluiten van de inschrijving op orde konden krijgen.

.

4.6. De gronden van Bomefa zoals vermeld in overweging 3.2. onder I t/m V kunnen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet tot toewijzing van de primaire vorderingen leiden. Ten aanzien van de subsidiaire en voorwaardelijke vorderingen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.7. Het meest verstrekkende verweer van RHCA is dat Bomefa haar recht verwerkt heeft om te klagen over de door haar gestelde onregelmatigheid in de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter overweegt dat uit het arrest Grossmann Air Service (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02) voortvloeit dat inschrijvers aan hen kenbare onregelmatigheden in een aanbestedingsprocedure in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde moeten stellen. In dat geval kunnen deze onregelmatigheden zonodig worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar die er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, zou immers handelen in strijd met de in het Grossmann-arrest bedoelde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid. In het onderhavige geval had van Bomefa naar het oordeel van de voorzieningenrechter verwacht mogen worden dat zij haar klacht met betrekking tot de gestelde minimumeis, inhoudende dat deze disproportioneel zou zijn, zo vroeg mogelijk na 16 april 2012 kenbaar had gemaakt, te weten de datum waarop de Nota van Inlichtingen is gepubliceerd.

4.8. Ten slotte kan de stelling dat RHCA de geschiktheidseisen in strijd met het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel heeft gewijzigd evenmin slagen. De voorzieningenrechter oordeelt dat RHCA in het onderhavige geval het in geding zijnde minimumeis mocht wijzigen, aangezien deze wijziging door de bekendmaking in de Nota van Inlichtingen, voordat de inschrijvingstermijn was verlopen, voor alle gegadigden wijziging was. RHCA heeft immers, door Bomefa onweersproken, gesteld dat hij heeft kunnen nagaan dat de Nota van Inlichtingen door alle geïnteresseerden is gedownload, omdat de Offerteaanvraag via de aanbestedingskalender ter beschikking is gesteld. In het arrest Wienstrom (HvJ EG 4 december 2003, C-448-01), waar Bomefa zich op beroept, ging het om nietig verklaring van een gunningscriterium nadat de inschrijvingen door de aanbestedende dienst waren geopend. Die situatie is hier niet aan de orde. Niet aannemelijk is dan ook dat een van de inschrijvers hierdoor nadelig beïnvloed zou kunnen zijn omdat allen hun inschrijvingen op basis van dezelfde (deels aangepaste) gunningscriteria hebben kunnen baseren.

4.9. De voorzieningenrechter concludeert dat de subsidiaire vorderingen van Bomefa evenmin voor toewijzing in aanmerking komen. Bomefa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten voorzover gevallen aan de zijde van RHCA. De voorzieningenrechter begrijpt de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten aldus, dat Bomefa in verzuim komt indien niet tijdig aan de proceskostenveroordeling wordt voldaan. Deze vordering is toewijsbaar op de wijze als hierna te vermelden.

4.10. Ten aanzien van de vorderingen van Bruynzeel overweegt de voorzieningenrechter dat nu RHCA voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Bruynzeel, voormelde beslissing meebrengt dat Bruynzeel geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Bruynzeel zal worden veroordeeld in de kosten van RHCa, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat RHCA als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet de Bomefa in haar verhouding tot Bruynzeel worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Bruynzeel was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan Bomefa zou worden gegund, welk doel is bereikt. Bomefa zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Bruynzeel. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering aldus dat Bomefa in verzuim komt indien niet tijdig aan de proceskostenveroordeling wordt voldaan. Deze vordering is toewijsbaar als na te melden. Ook de door Bruynzeel gevorderde veroordeling in de nakosten vermeerderd met wettelijke rente is toewijsbaar zoals hierna te melden.

weigert de door Bomefa gevraagde voorzieningen;

weigert de door Bruynzeel gevraagde voorzieningen;

veroordeelt Bruynzeel voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens RHCA in de kosten van RHCA, tot dusver begroot op nihil;

veroordeelt Bomefa in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel RHCA als Bruynzeel telkens op [euro] 1.391,00, waarvan [euro] 575,00 aan griffierecht en [euro] 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Bomefa tevens in de na dit vonnis voor Bruynzeel ontstane kosten, begroot op:

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Gewezen door mr. H. Warnink, voorzieningenrechter in de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken door mr. drs. J. Blokland ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2012 in tegenwoordigheid van mr. D.J.H. Best, griffier.