7.3.2 Winstafdracht als preventiemaatregel

Hoewel artikel 6:104 BW door de Hoge Raad nog altijd wordt gepresenteerd als begrotingsmaatstaf,1 heeft de toepassing van dat artikel in de praktijk steeds minder met concreet geleden nadeel te maken. De vraag zou dan ook kunnen rijzen of dit niet, anders dan in hoofdstuk 2 verdedigd, een voorbeeld is van een remedie die ertoe strekt generale preventie te bewerkstelligen.2 Waar schadevergoeding niet mogelijk is zou winstafdracht wellicht nog enig afschrikwekkend effect kunnen hebben. De gedachte is dat waar schadevergoeding zou worden afgewezen of te laag uit zou pakken om preventieve werking te hebben, de winstafdracht die functie zou kunnen vervullen.3 Hoewel deze duiding past binnen de invulling die momenteel aan het artikel wordt gegeven, kent zij twee problemen.

Ten eerste is het maar zeer de vraag of, als gedragssturing inderdaad het doel is, deze remedie haar eigen doel wel bereikt. Hoe afschrikwekkend is het om bij ontdekking van een onrechtmatige daad of wanprestatie de nettowinst4 af te moeten dragen? Gelet op het feit dat de pakkans bijna nooit 100% is, zou een rationele actor juist doorgaan met het schenden van de norm. De winstafdracht doet zijn algehele winst slinken, maar wordt niet tot nihil gereduceerd. Tel daarbij op dat lang niet altijd duidelijk is wat winst is en wanneer artikel 6:104 BW überhaupt toegepast mag worden en de bepaling verliest nog meer aan afschrikwekkend karakter.5 Het lijkt aannemelijker dat sturing van gedrag pas echt plaats zal vinden als bedragen hoger dan de winst zouden kunnen worden toegewezen of aan de sanctie publicitaire gevolgen verbonden worden.6 De tekst en geest van artikel 6:104 BW bieden echter geen ruimte om de bepaling uit te laten te groeien tot een punitieve maatregel.7

Ten tweede is het de vraag of deze duiding op zichzelf de rechter voldoende steun biedt bij de beslissing al dan niet gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid winstafdracht toe te wijzen. De discretionaire bevoegdheid uit artikel 6:104 BW ontstaat als de gedaagde zich schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie of onrechtmatige daad. Op het moment dat die bevoegdheid ontstaat, met andere woorden, staat al vast dat men te maken heeft met een gedaagde die een zekere vorm van laakbaar gedrag heeft vertoond. Het is goed denkbaar dat de rechter in een groot aantal gevallen gedrag zal willen sturen, maar het is eveneens duidelijk dat winstafdracht niet altijd past. Denk aan het bewust negeren van veiligheidsstandaarden binnen een bedrijf: dat is zonder meer laakbaar en idealiter worden de standaarden in de toekomst nageleefd, maar de werknemer die een eerstegraads brandwond oploopt heeft niet ineens een aanspraak op de winst gemaakt als gevolg van het nalaten van veiligheidsmaatregelen. Hij heeft recht op schadevergoeding. Willen we een duiding vinden die de rechter helpt in zijn beslissing, dan is de duiding als preventiemaatregel dus weinig behulpzaam.

Toegegeven, tegen dit punt zou nog ingebracht kunnen worden dat niet bedoeld is de winstafdracht toe te staan in alle gevallen, maar alleen in die gevallen waarin van schadevergoeding weinig preventieve werking kan worden verwacht. Het staat weliswaar niet met zoveel woorden in de arresten van de Hoge Raad, maar een dergelijk subsidiair karakter zou nog wel kunnen worden afgeleid uit de opmerking van de Hoge Raad dat de rechter “met name gebruik zal willen maken” van zijn in artikel 6:104 BW vervatte bevoegdheid als schade lastig te bewijzen is.8 Het vreemde aan die gedachte is echter dat de toepassing op die manier afhankelijk wordt gemaakt van bewijsproblematiek en niet van de laakbaarheid van gedrag. Bij een vordering gericht op gedragssturing ligt dat laatste echter meer voor de hand. Deze subsidiaire benadering zou de toepassing van artikel 6:104 BW bovendien een tamelijk arbitrair karakter geven en zou ertoe kunnen leiden dat toepassing zowel mogelijk wordt in gevallen waar gedragssturing niet het primaire doel is als onmogelijk wordt in gevallen waar dat wel het geval is.