RvS, 01-07-2015, nr. 201405931/1/A3

201405931/1/A3.

Datum uitspraak: 1 juli 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de vennootschap onder firma Café Misty, gevestigd te Amsterdam, mede namens [appellant A], [appellant B] en [appellant C], wonend te Amsterdam,

appellanten (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [appellant]),

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 mei 2014 in zaak nr. 13/1593 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Amsterdam en het dagelijks bestuur van stadsdeel Zuidoost (lees: de burgemeester).

Procesverloop

Bij besluit van 9 oktober 2012 heeft de burgemeester de door [appellant] aangevraagde exploitatievergunning geweigerd en heeft het dagelijks bestuur de door [appellant] aangevraagde drank- en horecavergunning geweigerd.

Bij besluit van 15 maart 2013 heeft de burgemeester, voor zover hier van belang, het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar, voor zover gericht tegen de weigering van de exploitatievergunning, ongegrond verklaard en, voor zover gericht tegen de weigering van de drank- en horecavergunning, niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 30 mei 2014 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De burgemeester heeft een advies van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) aan de Afdeling toegezonden. Daarbij heeft hij medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling daarvan kennis zal mogen nemen. De Afdeling heeft de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld en [appellant] gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Hij heeft die toestemming verleend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 april 2015, waar [appellant A], [appellant B] en [appellant C], bijgestaan door mr. J. de Groot, advocaat te Amstelveen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J. Pieternella en mr. M. Jong A Kiem, werkzaam bij het stadsdeel, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob), zoals die luidde ten tijde van het in beroep bestreden besluit, kunnen bestuursorganen voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het tweede lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het derde lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge het vierde lid staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. [...], of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Ingevolge het vijfde lid vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, heeft het Bureau tot taak aan bestuursorganen, voor zover deze bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen het Bureau daartoe te verzoeken, desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid.

2. B. [persoon] was eigenaar van Café Misty, waarin [appellant A] als leidinggevende werkzaam was. Op 29 maart 2012 heeft [appellant A] de onderneming gekocht. [appellant A], [appellant B] en [appellant C] hebben vervolgens een vennootschap onder firma gevormd. Zij hebben op 30 maart 2012 een aanvraag om een exploitatievergunning en drank- en horecavergunning ingediend. Na de besluiten van 9 oktober 2012 en 15 maart 2013 heeft [appellant A] zich als vennoot uitgeschreven, waarna de overige vennoten een nieuwe aanvraag hebben ingediend en op 1 oktober 2013 een exploitatievergunning en drank- en horecavergunning hebben gekregen.

[appellant] stelt door het besluit van 15 maart 2013 schade te hebben geleden, nu het café niet eerder kon worden uitgebaat.

3. Bij het besluit van 9 oktober 2012 heeft de burgemeester na advies van het Bureau de door [appellant] aangevraagde exploitatievergunning geweigerd.

De burgemeester heeft daaraan ten grondslag gelegd dat uit het advies volgt dat het vermoeden bestaat dat [persoon] gelden heeft witgewassen en heeft gehandeld in strijd met de Wet op het financieel toezicht en de Wet inzake geldtransactiekantoren, waarbij hij vermoedelijk een groot financieel voordeel heeft verkregen. Er bestaat voorts een ernstig vermoeden dat [persoon] financier van de koop van het café door [appellant] is, nu hij toestemming heeft gegeven € 15.000,00 van de koopsom te voldoen na opening van het café. Gelet hierop staat [appellant] volgens de burgemeester in relatie tot de vermoedelijk door [persoon] gepleegde strafbare feiten en bestaat een ernstig gevaar dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.

Voorts heeft de burgemeester aan het besluit ten grondslag gelegd dat [appellant A] op 25 november 2004 onherroepelijk is veroordeeld tot een boete van € 750,00 wegens een poging tot zware mishandeling, namelijk het met een stok tegen het hoofd en/of lichaam slaan van een bezoeker van Café Misty, dat hij op 25 november 2008 onherroepelijk is veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf wegens een mishandeling, namelijk het duwen van zijn echtgenote [appellant B] waardoor zij viel, en bedreiging van zijn echtgenote met ernstige misdrijven, en dat uit een mutatie van 12 januari 2012 van de politie Amsterdam-Amstelland blijkt dat in een kast achter de bar van Café Misty een zwaard met een lengte van 40 cm werd bewaard, wat doet vermoeden dat in strijd met de Wet wapens en munitie (hierna: de Wwm) is gehandeld. Gelet hierop bestaat volgens de burgemeester een ernstig gevaar dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat een ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Daartoe voert hij aan dat hij de betaling van € 15.000,00 van de koopsom heeft opgeschort omdat [persoon] tekortschoot in de nakoming van de koopovereenkomst wegens een door de Belastingdienst gelegd beslag op de inventaris van het café. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, met een dergelijke opschorting [persoon] evenwel financier van de koop werd, is volgens [appellant] onjuist. In het koopcontract is niets vastgelegd over een lening, rente en terugbetalingen. Uit de aan het Bureau overgelegde bankafschriften blijkt voorts dat [appellant] voldoende saldo had om de koopsom ineens te voldoen. Er was dus geen behoefte aan financiering. Voorts is hij misleid door een vraag van het Bureau, waardoor hij veronderstelde dat er toestemming van [persoon] moest zijn, aldus [appellant].

4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 20 juli 2011 in zaak nr. 200909931/1/H3), mag een bestuursorgaan, gelet op de deskundigheid van het Bureau, in beginsel van diens advies uitgaan. Dit neemt niet weg dat het zich ervan moet vergewissen dat het aan het advies ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze is verricht en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.

4.2. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat een eenzijdige opschorting van de betaling van een deel van de koopsom wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de verkoper niet kan worden opgevat als het verschaffen van vermogen als bedoeld in artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob door de verkoper. Daartoe is van belang dat de koper de betaling van een deel van de koopsom kan opschorten zonder instemming van de verkoper en dat van de verkoper in die situatie derhalve geen handeling is vereist.

4.3. Naar aanleiding van een vraag van het Bureau op welke wijze de onderneming is gefinancierd heeft [appellant] verklaard dat van de koopsom van € 100.000,00 een bedrag van € 15.000,00 nog aan [persoon] betaald moet worden omdat het café nog niet geopend is. Het Bureau heeft in een reactie daarop op 2 juli 2012 verzocht met schriftelijke bewijsstukken aan te tonen dat [appellant] toestemming heeft van [persoon] om het bedrag van € 15.000,00 te betalen nadat Café Misty open gaat. [appellant] heeft een schriftelijke verklaring van 4 juli 2012 overgelegd waarin staat dat een bedrag van € 15.000,00 zal worden betaald nadat het café open zal gaan. Deze verklaring is door [appellant A] en [persoon] ondertekend.

Uit het door [appellant] aan het Bureau gegeven antwoord, dat een bedrag van € 15.000,00 nog aan [persoon] betaald moet worden omdat het café nog niet geopend is, blijkt niet dat de uitgestelde betaling berust op een afspraak tussen [appellant] en [persoon]. Voorts sluit het antwoord niet uit dat [appellant] de betaling van het bedrag heeft opgeschort wegens een door de Belastingdienst gelegd beslag op de inventaris van het café, dan wel een huurachterstand. Ter zitting van de Afdeling heeft de burgemeester bevestigd dat inderdaad door de Belastingdienst een beslag was gelegd en dat er ook een huurachterstand was ten tijde van de overname van het café. Tijdens de in bezwaar gehouden hoorzitting heeft de gemachtigde van [appellant] toegelicht dat het bedrag van € 15.000,00 niet direct is betaald voor het geval er later schuldeisers zouden blijken te zijn. Daarnaast blijkt uit het advies dat [appellant] voldoende vermogen had om de koopsom ineens te voldoen. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [persoon] vermogen heeft verschaft aan [appellant] ter financiering van de koopsom.

Dat [persoon] een verklaring heeft ondertekend waarin staat dat een bedrag van € 15.000,00 zal worden betaald nadat het café open zal gaan, maakt het vorenstaande niet anders, nu deze verklaring is opgesteld nadat het Bureau aan [appellant] had gevraagd om met schriftelijke bewijsstukken aan te tonen dat [appellant] hiervoor toestemming heeft gegeven. Uit de verklaring kan niet worden afgeleid dat [appellant] en [persoon] bij de koop de afspraak hebben gemaakt dat een deel van de koopsom later zou worden betaald.

4.4. Nu er niet afdoende grond is om aan te nemen dat [appellant] in relatie staat tot de vermoedelijk door [persoon] gepleegde strafbare feiten, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de burgemeester aan het besluit van 15 maart 2013 ten grondslag heeft mogen leggen dat een ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.

Het betoog slaagt.

5. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat een ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Daartoe voert hij aan dat de mishandeling, waarvoor [appellant A] op 25 november 2004 is veroordeeld, al meer dan tien jaren geleden is. Voorts voert [appellant] aan dat de mishandeling, waarvoor [appellant A] op 25 november 2008 is veroordeeld, zich in de huiselijke sfeer heeft afgespeeld en daarom niet samenhangt met het uitbaten van het café. De ernst van de mishandeling is zeer gering en het feit heeft reeds meer dan vijf jaren geleden plaatsgevonden, aldus [appellant]. Over het in het café aangetroffen zwaard voert [appellant] aan dat niemand voor het verboden bezit hiervan is veroordeeld en de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat een vermoeden bestaat dat [appellant A] in strijd met de Wwm heeft gehandeld.

5.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wwm zijn wapens in de zin van deze wet de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.

Categorie IV

1°. (…);

2°. degens, zwaarden, sabels en bajonetten;

3°. (…);

4°. (…);

5°. (…);

6°. (…);

7°. (...).

Ingevolge artikel 26, vijfde lid, is het personen die de leeftijd van achttien jaren nog niet hebben bereikt verboden een wapen van categorie IV voorhanden te hebben.

5.2. Het volgens de mutatie in Café Misty aangetroffen zwaard is volgens de Wwm een wapen van de categorie IV. De Wwm verbiedt personen die de leeftijd van achttien jaren hebben bereikt niet om een wapen van categorie IV voorhanden te hebben. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de mutatie doet vermoeden dat in strijd met de Wwm is gehandeld.

Gelet op het voorgaande heeft de burgemeester slechts de veroordelingen van [appellant A] van 25 november 2004 en 25 november 2008 in de besluitvorming mogen betrekken. Deze veroordelingen bieden, mede gelet op het tijdsverloop sindsdien, op zichzelf, zonder de overige in het besluit van 15 maart 2013 gehandhaafde gronden die hiervoor rechtens niet houdbaar zijn bevonden, onvoldoende grondslag voor het standpunt dat een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt met de in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob bedoelde motieven.

Het betoog slaagt.

6. De rechtbank heeft niet onderkend dat de burgemeester de exploitatievergunning niet mocht weigeren op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob.

De burgemeester heeft bij besluit van 15 maart 2013 het bezwaar, voor zover gericht tegen de weigering van de drank- en horecavergunning, niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van belang. Zonder een exploitatievergunning is het niet mogelijk gebruik te maken van een drank- en horecavergunning, aldus de burgemeester. Nu de burgemeester de exploitatievergunning niet mocht weigeren op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob, heeft de rechtbank het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 15 maart 2013, voor zover daarbij het bezwaar tegen de weigering van de drank- en horecavergunning niet-ontvankelijk is verklaard wegens het ontbreken van belang, ten onrechte ongegrond verklaard. Het besluit van 15 maart 2013 is in zoverre in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het beroep ongegrond heeft verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep, voor zover de rechtbank dat ongegrond heeft verklaard, alsnog gegrond verklaren. Het besluit van 15 maart 2013 komt, voor zover de burgemeester daarbij het door [appellant] gemaakte bezwaar, voor zover gericht tegen de weigering van de exploitatievergunning, ongegrond heeft verklaard en, voor zover gericht tegen de weigering van de drank- en horecavergunning, niet-ontvankelijk heeft verklaard, wegens strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking.

8. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 mei 2014 in zaak nr. 13/1593, voor zover de rechtbank daarbij het beroep ongegrond heeft verklaard;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 15 maart 2013, kenmerk BZ.1.12.0588.001/DJZ, voor zover de burgemeester daarbij het door de vennootschap onder firma Café Misty mede namens [appellant A], [appellant B] en [appellant C] gemaakte bezwaar, voor zover gericht tegen de weigering van de exploitatievergunning, ongegrond heeft verklaard en, voor zover gericht tegen de weigering van de drank- en horecavergunning, niet-ontvankelijk heeft verklaard;

V. veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij de vennootschap onder firma Café Misty mede namens [appellant A], [appellant B] en [appellant C] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1960,00 (zegge: negentienhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat de burgemeester van Amsterdam aan de vennootschap onder firma Café Misty mede namens [appellant A], [appellant B] en [appellant C] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Klein

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2015

582-819.