1 Inleiding

Twee arresten van de Hoge Raad hebben afgelopen jaar gezorgd voor het opnieuw doordenken van de wijze waarop het notariaat vastgoedtransacties uitvoert: het Centavos-arrest1 en het Kadasterkosten-arrest.2 Doorgaans is er vooral oog voor de verkrijging van registergoederen door de koper; minder aandacht gaat ernaar uit dat de verkoper ook zijn geld moet krijgen. Nog minder aandacht gaat uit naar de positie van bij de transactie betrokken schuldeisers. Meestal zijn banken betrokken en moeten hypotheekrechten komen te vervallen, doorgehaald en gevestigd. De betrokken banken moeten gelden beschikbaar stellen en ontvangen, en daarbij hypotheekrecht verkrijgen en opgeven. Maar bij de transacties zijn niet alleen (ver)koper en banken betrokken. Ook het Kadaster, de Belastingdienst, eventueel makelaars, erfverpachters en verenigingen van eigenaars die uit de koopprijs achterstallige canon/vve-bijdragen moeten ontvangen en natuurlijk de notaris zelf, die zijn honorarium en de gemaakte kosten hoopt te ontvangen. Er is met andere woorden niet alleen een goederenstroom naar de koper en diens hypothecaire financier, maar ook een geldstroom naar de verkoper, diens hypothecaire financier en betrokken schuldeisers die ter gelegenheid van de transactie bedragen uit die geldstroom moeten ontvangen en daardoor een nauw/direct belang hebben. De notaris fungeert als trusted third party, regisseert de goederen- en geldstroom en voert die ook uit.

In de twee arresten gaat het om die geldstroom: voor wie houdt de notaris de gelden die op de kwaliteitsrekening, ook wel aangeduid met derdengeldrekening, als bedoeld in artikel 25 Wna (hierna ook: de kwaliteitsrekening) worden gestort? De door het notariaat en het Kadaster ontwikkelde procedure van overdracht van registergoederen (eerste inzage, herrecherches, akte passeren en inschrijven, narecherche en uitbetaling)3 is tegen de achtergrond van het wettelijke kader erop gericht om alle betrokkenen, in de eerste plaats de verkoper en koper en hun eventueel betrokken hypothecaire financiers, zo min mogelijk risico te laten lopen dat niet overeenkomstig de gemaakte afspraken wordt gepresteerd: het prestatierisico.4

De kwaliteitsrekening is zo ongeveer vanaf haar invoering in 1999 onderwerp van juridisch debat.5 Slechts zelden kwam in dat debat aan de orde welk feitelijk risico derden lopen bij het aan de notaris toevertrouwen van gelden op de kwaliteitsrekening: deze derden mogen dan wel juridisch beschermd zijn omdat het saldo op de kwaliteitsrekening aan degene toekomt te wiens behoeve die gelden daarop zijn gestort, maar dat laat onverlet dat er een feitelijk risico bestaat dat de notaris gelden ten onrechte overboekt naar andere rekeningen, waaronder zijn kantoorrekening. Denkbaar is ook dat de notaris naar de verkeerde ontvanger uitboekt.

Dat veel over de kwaliteitsrekening is gedebatteerd is niet geheel onbegrijpelijk; bij vastgoed- en aandelentransacties speelt deze rekening een cruciale rol om het prestatierisico binnen de perken te houden. De huidige wettelijke regeling - voornamelijk artikel 25 Wna - dekt deze risico’s echter onvoldoende af, en “daardoor moeten we ons op theoretisch niveau in bochten wringen om het door partijen en de wetgever gewenste gevolg van het gebruik van de kwaliteitsrekening te verklaren.”6 Er is wel eens geopperd om het beschreven feitelijke risico in te dammen door de geldstroom meer centraal gecontroleerd te laten verlopen door een Notarisbank.7 Maar daar is het tot dusverre (nog) niet van gekomen.

In deze bijdrage gaan wij in op de gevolgen van beide arresten voor de notariële rechtspraktijk. Paragraaf 2 bevat een korte samenvatting van beide arresten en plaatst deze in één spectrum: Voor wie houdt de notaris het geld op de derdengeldrekening? Paragraaf 3 handelt over wat de gevolgen van deze uitspraken zijn voor de bewaringseis en de toetsing daarvan door Bureau financieel toezicht. Paragraaf 4 belicht beide arresten vanuit het perspectief van gelijk oversteken. Paragraaf 5 zoomt in op de rechtsverhouding op grond waarvan de notaris derdengelden houdt. Het geheel wordt afgesloten met enkele conclusies.