Rb. Noord-Holland, 12-03-2021, nr. 8980221

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan, onder meer om een ontslag te vernietigen. [verweerster 1] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

Op 12 februari 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De zaak is behandeld samen met de zaak van [xx] tegen [verweerster 1] (zaaknr./rolnr.: 8980203 \ AO VERZ 21-7). Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [verzoeker] heeft ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft [verzoeker] met brieven van 6 februari 2021 en 11 februari 2021 nog stukken toegezonden.

2. De feiten

[verweerster 1] is een Grieks Restaurant in [vestigingsplaats] .

[verzoeker] , geboren [geboortedatum] 1958, is sinds 21 februari 2020 in dienst bij [verweerster 1] . De overeengekomen functie van [verzoeker] is medewerker restaurant met een salaris van € 1.300,00 netto per maand.

In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 21 februari 2020 staat dat deze is aangegaan voor bepaalde tijd en tot en met 22 augustus 2020. Verder is de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing verklaard (hierna: CAO Horeca). De CAO Horeca is ook algemeen verbindend verklaard voor de periode van 15 mei 2020 tot en met 31 december 2020 (Stcrt. 2020, nr. 21654).

Tussen partijen is ook overeengekomen dat [verzoeker] recht heeft op het gebruik van de woning aan de [adres] te [plaats] , inclusief verlichting en verwarming (hierna: de woning). In de schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt vermeld dat [verzoeker] bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de woning binnen een termijn van 48 uur na die beëindiging moet verlaten.

[verweerster 1] heeft na 8 oktober 2020 geen loon meer betaald aan [verzoeker] .

In een brief aan [verweerster 1] van 22 december 2020 heeft de advocaat van [verzoeker] gesteld dat [verzoeker] zich op 8 oktober 2020 heeft ziekgemeld en dat hij aanspraak maakt op loondoorbetaling tijdens ziekte.

In een e-mail van 4 januari 2021 heeft de gemachtigde van [verweerster 1] aan de advocaat van [verzoeker] een brief toegestuurd van [verweerster 1] van 1 november 2020, waarin staat: “Zoals hebben wij afgesproken laat ik u weten dat de arbeidsovereenkomst stopt per 01-12-2020.”

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter – na wijziging van het verzoek – het ontslag door [verweerster 1] te vernietigen, vast te stellen dat de arbeidsovereenkomst na 24 februari 2021 voortduurt en [verweerster 1] te veroordelen om aan [verzoeker] een aanbod te doen voor een nieuwe arbeidsovereenkomst met een vaste urenomvang. Ook wordt verzocht om [verweerster 1] te veroordelen tot doorbetaling van loon na 8 oktober 2020 en betaling van loon conform de CAO Horeca, en te veroordelen tot continuering van het recht op het gebruik van de woning. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag en dat hij recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte.

[verweerster 1] verweert zich tegen het verzoek. Daartoe is – samengevat – aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] is beëindigd per 1 december 2020, maar in ieder geval van rechtswege is geëindigd per 25 februari 2021. Verder betwist [verweerster 1] dat [verzoeker] zich heeft ziekgemeld op 8 oktober 2020. Ook stelt [verweerster 1] dat het recht op gebruik van de woning is geëindigd vanwege de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verweerster 1] verzoekt om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege tot een eind is gekomen per 25 februari 2021 en om te bepalen dat [verzoeker] de woning uiterlijk 26 februari 2021 moet verlaten.

waar gaat het om in deze zaak?

Het gaat in deze zaak met name om de vraag of een ontslag door [verweerster 1] moet worden vernietigd, of de arbeidsovereenkomst na 24 februari 2021 voortduurt, of [verzoeker] recht heeft op betaling van loon, en of [verweerster 1] moet worden veroordeeld tot continuering van het recht op gebruik van de woning.

moet het ontslag worden vernietigd?

De kantonrechter kan [verweerster 1] niet volgen in haar stelling dat de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] is opgezegd of beëindigd per 1 december 2020. Voor een opzegging of beëindiging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer is een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring nodig (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2005, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2005:AS8387 (Grillroom Ramses II)). Van zo’n duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [verzoeker] is niet gebleken. In tegendeel, de inhoud van de hiervoor genoemde brief van [verweerster 1] van 1 november 2020 wijst er alleen maar op dat [verweerster 1] de arbeidsovereenkomst opzegt of beëindigt, niet [verzoeker] .

Dat betekent dat [verweerster 1] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd of beëindigd. Die opzegging en beëindiging van de arbeidsovereenkomst is niet rechtsgeldig, omdat [verzoeker] daarmee niet heeft ingestemd en daarvoor geen toestemming is gegeven door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van het ontslag per 1 december 2020 moet daarom op grond van de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), worden toegewezen (artikel 7:681 lid 1 BW).

duurt de arbeidsovereenkomst na 24 februari 2021 voort?

Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van 21 februari 2020 tot en met 22 augustus 2020. Ook zijn partijen het erover eens dat de arbeidsovereenkomst na 22 augustus 2020 stilzwijgend is voortgezet, zonder dat nadere afspraken zijn gemaakt.

Uit de wet volgt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geacht wordt voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet, als deze na het verstrijken van de tijd door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet (artikel 7:668 lid 4 BW). Gelet op deze wettelijke regel is de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 22 augustus 2020 dus voortgezet met een periode van zes maanden en twee dagen, dus tot en met 24 februari 2021, en geëindigd per 25 februari 2021.

De kantonrechter komt daarom tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet voortduurt na 24 februari 2021.

had [verweerster 1] [verzoeker] een aanbod moeten doen voor een nieuwe arbeidsovereenkomst?

[verzoeker] heeft nog gesteld dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd na 24 februari 2021, omdat [verweerster 1] hem een aanbod had moeten doen voor een nieuwe arbeidsovereenkomst met een vaste urenomvang.

Naar de kantonrechter begrijpt, verwijst [verzoeker] ter ondersteuning van zijn stelling naar wettelijke bepalingen die per 1 januari 2020 zijn ingevoerd met de Wet arbeidsmarkt in balans. Eén van die bepalingen is dat de werkgever in geval van een oproepovereenkomst, steeds als de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd, binnen een maand een aanbod moet doen aan de werknemer voor een vaste arbeidsomvang, die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van twaalf maanden (artikel 7:628a lid 5 BW). Dezelfde bepaling staat in de CAO Horeca (artikel 3.5b CAO Horeca).

De hiervoor genoemde wettelijke bepaling heeft echter niet tot doel om [verweerster 1] te verplichten om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te verlengen of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Dat volgt niet uit de tekst van de wet en evenmin uit de bedoeling daarvan. De verplichting tot het doen van een aanbod beperkt zich tot een vaste omvang van het aantal uren (zie: Kamerstukken II, 2018-2019, 35 074, nr. 3, pag. 28).

[verweerster 1] was dus niet verplicht om [verzoeker] een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden voor de periode na 24 februari 2021. Anders dan [verzoeker] stelt, is er in dit geval onvoldoende aanleiding om te oordelen dat [verweerster 1] een nieuwe arbeidsovereenkomst moest aanbieden of aangaan op de enkele grond dat zij verplicht is om zich als goed werkgever te gedragen (artikel 7:611 BW).

Overigens merkt de kantonrechter nog op dat [verweerster 1] [verzoeker] met een brief van 15 januari 2021 tijdig heeft geïnformeerd dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, terwijl er feitelijk na 24 februari 2021 ook geen werk meer is verricht.

bestaat er recht op doorbetaling van loon na 8 oktober 2020?

[verzoeker] heeft een zogenoemde Probleemanalyse van 26 januari 2021 overgelegd, waarin door of namens de bedrijfsarts is vermeld dat [verzoeker] wegens ziekte ongeschikt is voor het verrichten van zijn werk en waarin als eerste dag van ziekte van [verzoeker] is vermeld 9 oktober 2020. [verweerster 1] heeft de juistheid hiervan niet betwist.

Gelet op de hiervoor genoemde Probleemanalyse moet ervan worden uitgegaan dat [verzoeker] sinds 9 oktober 2020 wegens ziekte ongeschikt is voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Dat betekent dat [verzoeker] recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte. Dat [verzoeker] zich niet op 8 of 9 oktober 2020 heeft ziekgemeld, maar pas later, zoals [verweerster 1] stelt, maakt voor het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte niet uit.

Op grond van de CAO Horeca heeft [verzoeker] bij ziekte gedurende 52 weken recht op 95% van het maandloon (artikel 7.2 lid 1 CAO Horeca). Er is niet gesteld of gebleken dat [verzoeker] de verplichtingen van de Regels bij ziekte van de CAO Horeca niet zou zijn nagekomen.

[verzoeker] heeft dus vanaf 9 oktober 2020 recht op 95% van € 1.300,00 netto per maand, te weten € 1.235,00 netto per maand. Dit loon kan op zichzelf niet maandelijks worden vermeerderd met vakantietoeslag, zoals [verzoeker] kennelijk stelt, omdat de aanspraak op betaling van vakantietoeslag in dit geval pas ontstaat bij het einde van het dienstverband. Het loon zal wel worden vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, waarbij de verhoging wordt gematigd tot 20%.

moet het recht op gebruik van de woning worden voortgezet?

Vast staat dat tussen partijen is overeengekomen dat [verzoeker] recht heeft op het gebruik van eerdergenoemde woning en dat in de schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt vermeld dat [verzoeker] bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de woning binnen 48 uur moet verlaten. Hiervoor is geoordeeld arbeidsovereenkomst eindigt op 25 februari 2021. Gelet daarop zou [verzoeker] de woning uiterlijk op 28 februari 2021 moeten verlaten.

Maar naar het oordeel van de kantonrechter eindigt het recht op gebruik van de woning niet door het einde van de arbeidsovereenkomst en mag [verzoeker] het gebruik van de woning voortzetten op en na 25 februari 2021. Daarbij is het volgende van belang.

In de rechtspraak wordt onderscheid gemaakt tussen de zogenoemde ‘eigenlijke dienstwoning’ en de ‘oneigenlijke dienstwoning’ (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 17 maart 1961, gepubliceerd in NJ 1961/237, de uitspraak van de Hoge Raad van 9 september 2011, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2011:BQ8111, en de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2013, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:GHSHE:2013:3354).

Een ‘eigenlijke dienstwoning’ is een woning die door de werkgever aan de werknemer ter beschikking is gesteld met het oog op de aard van de door de werknemer te verrichten arbeid en waarbij het bewonen van de woning dus behoort tot de voor de werknemer uit zijn dienstverband voortvloeiende verplichtingen. In geval van een ‘eigenlijke dienstwoning’ brengt het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel ook het einde van het recht op het gebruik van de woning mee.

Een ‘oneigenlijke dienstwoning’ is een woning die door de werkgever aan de werknemer ter beschikking is gesteld, maar waarbij het verrichten van de arbeid niet in verband staat met het bewonen van de ter beschikking gestelde woning en de overeengekomen arbeid ook niet (mede) de verplichting omvat tot die bewoning. In geval van een ‘oneigenlijke dienstwoning’ zijn de bepalingen van het huurrecht en de huurbeschermingsbepalingen van toepassing, en brengt het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel niet het einde van het recht op het gebruik van de woning mee.

De woning die aan [verzoeker] ter beschikking is gesteld, houdt geen verband met zijn werkzaamheden en de uitoefening van de arbeid. Die woning ligt ook in een andere plaats dan het restaurant van [verweerster 1] . De arbeidsovereenkomst houdt ook geen verplichting in van [verzoeker] om de woning te bewonen. Er is dus sprake van een ‘oneigenlijke dienstwoning’, waarop de bescherming van het huurrecht van toepassing is.

Het recht op gebruik van de woning moet dus worden aangemerkt als huur van woonruimte. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat tegenover het gebruik van de woning in ieder geval als tegenprestatie staat dat [verzoeker] arbeid (heeft) verricht.

Uitgaande van huur van woonruimte is de huur van de woning niet geëindigd door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en duurt deze voort na 24 februari 2021 (artikel 7:271 en 7:272 BW). De vordering van [verzoeker] om [verweerster 1] te veroordelen tot continuering van het recht op het gebruik van de woning kan dus worden toegewezen. Het is aan partijen om zo nodig nadere afspraken te maken over de betaling van een redelijke huurprijs na 24 februari 2021.

kan de vordering tot functiewaardering en loonbetaling worden toegewezen?

[verzoeker] heeft gevorderd dat [verweerster 1] alsnog de functie van [verzoeker] waardeert met toepassing van de CAO Horeca en eventueel loon nabetaalt als blijkt dat [verzoeker] na die waardering en die inschaling aanspraak heeft op een hoger (uur)loon. De kantonrechter begrijpt dat [verzoeker] stelt dat hij werkzaamheden als kok verricht en dat zijn functie aan de hand daarvan moet worden gewaardeerd en ingeschaald.

[verweerster 1] is op grond van de CAO Horeca verplicht de functie van [verzoeker] in te delen volgens het Handboek behorend bij de CAO Horeca, om daarbij een omschrijving van de taken en verantwoordelijkheden vast te stellen en om die indeling mee te delen aan de werknemer (artikel 4.1 CAO Horeca).

De kantonrechter neemt als vaststaand aan dat de in de CAO Horeca voorgeschreven wijze van functie-indeling en -waardering niet heeft plaatsgevonden. Daarvan blijkt ook niets uit de stukken. De vordering van [verzoeker] is daarom toewijsbaar.

De vordering van [verzoeker] om [verweerster 1] te veroordelen tot betaling van loon over de periode van 21 januari 2020 tot 21 februari 2020 wordt afgewezen. [verzoeker] heeft onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat hij, anders dan uit de door hem ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst blijkt, al vanaf 21 januari 2020 voor [verweerster 1] arbeid heeft verricht.

is er recht op een transitievergoeding?

Het verzoek om [verweerster 1] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding wordt toegewezen.

[verweerster 1] is een transitievergoeding verschuldigd, omdat de arbeidsovereenkomst na het einde van rechtswege per 25 februari 2021 op initiatief van [verweerster 1] niet aansluitend wordt voortgezet (artikel 7:673 lid 1 BW).

[verzoeker] heeft geen concreet bedrag aan transitievergoeding gevorderd. Daarom zal worden volstaan met een veroordeling van [verweerster 1] tot betaling van de wettelijke transitievergoeding, uiterlijk op 24 maart 2021, te vermeerderen met wettelijke rente als betaling niet tijdig plaatsvindt (artikel 7:686a lid 1 BW).

zijn de overige verzoeken toewijsbaar?

Het verzoek van [verzoeker] om [verweerster 1] te veroordelen tot het verstrekken van loonspecificaties is toewijsbaar en ook niet betwist. De dwangsom wordt gemaximeerd op€ 5.000,00.

In deze beschikking wordt al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker] en er is daarom geen reden meer om een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding (artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

wie moet de proceskosten betalen?

De proceskosten komen voor rekening van [verweerster 1] , omdat zij overwegend ongelijk krijgt. De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar, voor zover deze daadwerkelijk worden gemaakt.

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het verzoek van [verweerster 1] om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege tot een eind is gekomen per 25 februari 2021, moet worden toegewezen.

Ook volgt uit wat hiervoor is overwogen dat het verzoek om te bepalen dat [verzoeker] de woning uiterlijk 26 februari 2021 moet verlaten, wordt afgewezen.

De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat beide partijen op punten ongelijk krijgen.

De kantonrechter:

het verzoek

vernietigt het ontslag en de opzegging van de arbeidsovereenkomst;

veroordeelt [verweerster 1] v.o.f., [verweerder] en [verweerster 2] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het salaris aan [verzoeker] van het bruto equivalent van € 1.235,00 netto per maand vanaf 9 oktober 2020 tot 25 februari 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 20%, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt [verweerster 1] v.o.f., [verweerder] en [verweerster 2] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot continuering van het recht op gebruik van de woning (inclusief verwarming en verlichting) aan de [adres] te [plaats] per 25 februari 2021, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 10.000,00 indien hieraan niet wordt voldaan;

veroordeelt [verweerster 1] v.o.f., [verweerder] en [verweerster 2] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, om binnen 14 dagen na deze beschikking te voldoen aan het bepaalde in artikel 4.1 van de CAO, door de functie van [verzoeker] in overeenstemming met die bepaling te waarderen en in te schalen, die waardering en inschaling aan [verzoeker] gemotiveerd bekend te maken en indien de waardering en inschaling leidt tot een hoger (uur)loon waarop [verzoeker] aanspraak heeft, het daarmee sedert 22 februari 2020 ontstane salaristekort aan [verzoeker] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 20%, op straffe van een dwangsom van€ 500,00 per dag met een maximum van € 10.000,00 indien hieraan niet wordt voldaan;

veroordeelt [verweerster 1] v.o.f., [verweerder] en [verweerster 2] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding te betalen, uiterlijk op 24 maart 2021 en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 maart 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt [verweerster 1] v.o.f., [verweerder] en [verweerster 2] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [verzoeker] te verstrekken deugdelijke loonspecificaties terzake de achterstallige loonaanspraken, binnen een maand na deze beschikking, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van€ 5.000,00 indien hieraan niet wordt voldaan;

veroordeelt [verweerster 1] v.o.f., [verweerder] en [verweerster 2] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op:

griffierecht € 85,00

salaris gemachtigde € 747,00 ;

en tot betaling van nakosten van € 124,00, voor zover deze daadwerkelijk worden gemaakt;

wijst het verzoek voor het overige af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

het tegenverzoek

verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege tot een eind is gekomen per 25 februari 2021;

wijst het verzoek voor het overige af;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad, afgezien van 6.10.

Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 12 maart 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter